REPUBBLICA ITALIANA			 N.5892/05    REG.DEC.
	   IN NOME DEL POPOLO ITALIANO			 N. 6767 REG.RIC.
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2004  
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso n. 6767/2004 R.G. proposto dalla Serenissima Ristorazione s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la RCM s.r.l., e dalla RCM s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mario Calvaro e Andrea Manzi, ed elettivamente domiciliate in Roma presso lo studio di quest’ultimo, Via F. Confalonieri n. 5;
CONTRO
- Comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Di Leginio, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’Avv. Giorgio Allocca, Via Nicotera n. 29;
- Settore 8 – Servizi Socio-culturali del Comune di Latina, in persona  del legale rappresentante pro tempore, non costituito;
- Commissione nominata con determinazione dirigenziale n. 187 del 9 luglio 2003 del Comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
e nei confronti di
- Sodexho Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Cesare Ribolzi, Prof. Giovanni Cocco, Roberto Invernizzi e Paolo Vaiano, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso di quest’ultimo, Lungotevere Marzio n. 3, appellante incidentale;
per la riforma
della sentenza resa dal T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 407/04, pubblicata in data 11 giugno 2004. 
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Latina;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sodexho Italia s.p.a e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 15.2.2005 gli avvocati Manzi, Di Leginio e Invernizzi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con sentenza n. 407 dell’11 giugno 2004, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina, rigettò il ricorso con il quale la Serenissima Ristorazione s.r.l. e la RCM s.r.l. avevano chiesto l’annullamento degli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Latina per l’affidamento dell’appalto dei servizi di ristorazione scolastica, centri diurni e centro anziani, nonché per la fornitura di derrate crude per una scuola materna per il quadriennio scolastico 1.10.2003 – 30.06.2007, ed in particolare: del provvedimento di cui al verbale n. 3 dell’11 settembre 2003 con cui la Commissione aveva escluso le società ricorrenti dalla gara; della nota del 15 settembre 2003 di comunicazione dell’esclusione dalla gara; in parte qua, del bando di gara, del capitolato d’appalto e del fac-simile della dichiarazione sostitutiva; dei verbali della Commissione di gara n. 4 dell’11 settembre 2003, n. 5 del 15 settembre 2003, n. 6 del 17 settembre 2003, nelle parti in cui non era stata presa in esame e valutata l’offerta tecnica ed economica delle ricorrenti; della determinazione dirigenziale n. 271 del 28 ottobre 2003 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione dell’appalto alla Sodexho Italia s.p.a.; di ogni altro atto o provvedimento connesso o consequenziale.
Gli appellanti contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito, per resistere all’appello, il Comune di Latina.
Si è, altresì, costituita la Sodexho Italia s.p.a., che ha pure proposto appello incidentale.
Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 15.2.2005 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
D I R I T T O
1. Va preliminarmente affrontata l’eccezione con cui il Comune di Latina lamenta l’improcedibilità dell’appello in quanto lo stesso sarebbe stato irrituamente notificato presso il domicilio eletto in primo grado dal Comune di Latina anche nei confronti del Settore 8 Servizi Socio-culturali del medesimo ente, nonché della Commissione di gara, individuati come distinte controparti, che, non costituitisi davanti al T.A.R., avrebbero mantenuto il proprio domicilio nelle rispettive sedi istituzionali.
L’eccezione è infondata.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio ha già affermato, gli organi degli enti diversi dallo Stato non hanno, nel giudizio amministrativo, legittimazione processuale autonoma, cosicché le impugnative sono validamente notificate all’ente in persona del legale rappresentante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30/11/1988, n. 901). Ne consegue che va reputata rituale la notifica dell’appello eseguita presso il domicilio eletto dall’ente locale resistente, atteso che, comunque, anche gli altri soggetti individuati come controparti trovano in quest’ultimo la propria collocazione e rappresentatività.
2. Va adesso preso in esame l’appello incidentale proposto dalla Sodexho Italia s.p.a. avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato le eccezioni preliminari formulate dalla stessa società.
2.1 L’appellante incidentale eccepisce anzitutto che il T.A.R. non avrebbe rilevato la tardività del ricorso di primo grado, che sarebbe stato notificato alla ricorrente solo in data 15 novembre 2003, oltre i sessanta giorni dall’acquisita conoscenza della propria esclusione, avvenuta nell’agosto del 2003.
La censura è infondata.
Va precisato, infatti, che nella seduta del 25 agosto 2003 la commissione di gara non ha provveduto all’esclusione delle odierne ricorrenti dalla gara, ma le ha ammesse, sia pure con riserva, per cui nessuna certezza in ordine al diniego di partecipazione alla procedura in questione poteva desumersi da detto provvedimento, con conseguente onere di immediata impugnazione.
Peraltro, può osservarsi che la notificazione del ricorso è avvenuta nei termini, essendosi perfezionata in data 14 novembre con la consegna all’ufficiale giudiziario. Infatti, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002, in considerazione dell'interesse del notificante a non vedersi addebitato l’esito intempestivo del procedimento notificatorio per la parte sottratta alla sua disponibilità, risulta ormai presente nell'ordinamento processuale civile, fra le norme generali sulle notificazioni degli atti, il principio secondo il quale il momento in cui la notifica si deve considerare perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario, individuandosi, per l’appunto, nel momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.
2.2 .Del pari infondata risulta l’ulteriore eccezione di tardività del ricorso, avanzata dalla Sodexho s.p.a. sull’assunto che le ricorrenti di primo grado avrebbero dovuto percepire la propria esclusione dall’appalto in esame già come una diretta conseguenza delle previsioni del bando di gara e del capitolato d’appalto, che dovrebbero dovuto essere impugnati immediatamente, a decorrere dalla loro pubblicazione, senza attendere il provvedimento di esclusione.
In senso contrario a quanto affermato dall’appellante incidentale vale osservare che la lesività delle disposizioni della lex specialis e del capitolato di gara nella parte in cui hanno richiamato gli artt. 11, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 358/92 e 12, comma 1, lett. c) del d.lgs. 157/95, che prevedono l’esclusione dalla gara delle ditte che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, si è resa manifesta alle odierne appellanti solo nel momento in cui, in conseguenza dell’interpretazione della portata di detta normativa compiuta dalla commissione di gara, esse sono state, appunto, estromesse dall’ente appaltante.
Né tale conclusione, contrariamente a quanto affermato dall’appellante incidentale, si pone in contrasto con il contenuto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 23 gennaio 2003. Invero, in quest’ultima decisione, l’Adunanza Plenaria, nell’affermare che il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono, tuttavia, essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, specifica che ciò che appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è, tra le altre condizioni, il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva. Tanto, in virtù del necessario rilievo dei principi in tema di interesse a ricorrere, dal momento che l’esistenza dell’onere dell’impugnazione va valutato in relazione all’esistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato ed alla sua chiara ed immediata percepibilità.
2.3. Sotto un altro profilo, con l’appello incidentale si sostiene che erroneamente il T.A.R. non ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse. Ritiene, in proposito, la Sodexho s.p.a. che le società escluse non avrebbero fornito alcuna prova in ordine alla possibilità di aggiudicarsi la gara, avendo manifestato solo un interesse di mero fatto alla rinnovazione della procedura. 
Il motivo è infondato.
In argomento, infatti, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall'orientamento espresso dalla giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui l'esclusione di una impresa da una gara pubblica costituisce di per sé lesione del suo interesse a vedersi valutare la propria offerta, indipendentemente dall'esito della gara stessa; pertanto l'interesse a ricorrere da parte dell’impresa predetta è configurabile ex se e non occorre che sia dimostrato che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 1999, n. 439; Cons. Stato, sez. VI, 28 aprile 1998, n. 576). Ciò tanto più nel caso di specie, dove viene in rilievo una ipotesi di appalto da aggiudicare mediante licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attesa la natura discrezionale del giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine alle offerte dei partecipanti.
2.4. Sono infine, infondati anche gli ultimi due motivi dell’appello incidentale, che censurano la sentenza di primo grado in quanto essa ha rigettato le eccezioni di improcedibilità avanzate davanti al T.A.R.
Sotto un primo profilo, secondo la Sodexho s.p.a., l’improcedibilità del ricorso di primo grado deriverebbe dalla circostanza che le questioni sottoposte all’esame del giudice amministrativo coinciderebbero con quelle avanzate davanti al Tribunale di Velletri, chiamato a decidere sull’azione intrapresa dalla Serenissima Ristorazione s.r.l. nei confronti del Comune di Pomezia per l’accertamento dei presupposti che hanno determinato la risoluzione del rapporto contrattuale esistente tra detti soggetti. Perciò si sarebbe resa necessaria l’evocazione nel giudizio di primo grado del Comune di Pomezia, che potrebbe subire gli effetti della pronuncia resa dal giudice amministrativo, o, quanto meno, la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c., in attesa della decisione del giudice civile.
La censura è priva di pregio.
Basti osservare, in proposito, che l’oggetto dei due giudizi è comunque diverso, visto che nel giudizio amministrativo non si discute in ordine alla sussistenza o meno delle cause che hanno determinato il Comune di Pomezia a risolvere il rapporto con la Serenissima s.r.l., ma sul fatto che quanto accertato da detto ente locale costituisca un fattore ostativo ai fini dell’ammissione degli appellanti principali alla gara in questione. Peraltro, tale censura perde di rilevanza in considerazione dell’accordo transattivo raggiunto tra la Serenissima ed il Comune di Pomezia, che ha determinato il venir meno del giudizio pendente davanti al Tribunale di Velletri.
2.5. Per altro verso, sostiene l’appellante incidentale che il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare il ricorso improcedibile o inammissibile a causa della mancata notifica dello stesso alla Cooperativa Solidarietà e Lavoro s.r.l., seconda in graduatoria, che avrebbe avuto interesse al mantenimento della propria posizione.
Il motivo non merita accoglimento.
Si rileva, infatti, sulla questione, che il T.A.R. ha evidentemente ritenuto di assorbire in considerazione della rilevata infondatezza del ricorso, che la Cooperativa Solidarietà e Lavoro s.r.l., seconda in graduatoria, non assume la qualità di controinteressata nel giudizio in questione, atteso che quest’ultimo è volto, in primo luogo, ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione degli odierni appellanti, e non mira all’estromissione della ditta aggiudicataria, con conseguente subentro della seconda classificata, il cui interesse al mantenimento di una posizione in ogni caso non utile a produrre l’affidamento della gara non risulta, allo stato, rilevante ai fini del presente giudizio.
3. Rilevata l’infondatezza dell’appello incidentale, il Collegio passa all’esame del ricorso principale, con cui le società appellanti censurano la sentenza gravata in quanto la stessa ha ritenuto legittima la loro esclusione dalla procedura di gara disposta dal Comune di Latina.
L’appello principale è fondato.
Sostengono le appellanti che il contenuto delle sopra citate disposizioni di cui agli artt. 11, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 358/92 e 12, comma 1, lett. c) del d.lgs. 157/95, che prevedono l’esclusione dalle gare delle ditte che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo dall’amministrazione aggiudicatrice, non poteva valere a provocare la propria esclusione dall’appalto in esame in virtù del comportamento tenuto dalle stesse società in un rapporto contrattuale intercorso con una diversa amministrazione, in questo caso con il Comune di Pomezia. Ciò in quanto il riferimento effettuato dagli art. 11 e 12 appena richiamati all’amministrazione aggiudicatrice deve essere inteso come soggetto pubblico nei cui confronti è stato compiuto, in precedenza, l’errore grave, e non come diverso ente appaltante.
Il motivo merita accoglimento.
L’oggetto centrale del giudizio è costituito dall’interpretazione del disposto di cui agli artt. 11, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 358/92 e 12, comma 1, lett. c) del d.lgs. 157/95, sulla cui base, in virtù del richiamo contenuto nelle regole di gara, la Commissione giudicatrice è pervenuta all’esclusione delle ditte ricorrenti.
Ritiene il Collegio, in base considerazioni che valgono in genere per ogni ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza, che l’errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale, rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara deve considerarsi quello commesso in occasione di un precedente rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che indice l’appalto, e non con una diversa stazione appaltante.
In tal senso induce anzitutto la lettera delle sopra richiamate disposizioni, poiché, nel prevedere che il suddetto errore possa essere accertato con qualsiasi mezzo dall’amministrazione aggiudicatrice, le stesse norme lasciano intendere che solamente quest’ultima abbia il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e di reputare se, a causa del comportamento tenuto dalla controparte, sia venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa, al punto da non consentirle ulteriori possibilità di contrattare con essa. D’altra parte, in tal senso induce anche la considerazione che le tipologie del “grave errore professionale” non sono state in alcun modo specificate dal legislatore, e risulterebbe, pertanto, oltremodo penalizzante per le imprese l’assunto che una violazione del rapporto contrattuale così valutata da un certo ente appaltante costituisca per la stessa ditta un impedimento per la prosecuzione di ogni altra attività professionale. In sostanza, un’interpretazione rigorosa ed estensiva delle norme citate, in assenza di criteri normativi certi ed immutabili che palesino quali irregolarità nei rapporti contrattuali comportino per le imprese partecipanti ai pubblici appalti una esclusione totale da questi ultimi, nei confronti di qualunque stazione appaltante, si porrebbe in contrasto con i principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e con i principi costituzionali a tutela della libertà di iniziativa economica.
In tal senso si è orientata anche la giurisprudenza di questa Sezione che, nell’esprimere una statuizione di principio, non ha mancato di rilevare che, se non si vuol ritenere che un errore, pur grave, nella esecuzione di un contratto possa essere discrezionalmente valutato indistintamente da tutte le altre Amministrazioni aggiudicatici per escludere dalle singole gare l’impresa che lo ha commesso, introducendo, così, in modo surrettizio, una ipotesi di incapacità a contrarre non prevista nell’ordinamento ed in grado di escludere ogni rilievo al possesso dei requisiti generali necessari per operare nel settore dei servizi, si deve concludere che l’errore di cui trattasi per essere rilevante ai presenti fini debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa Amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2003, n. 4750).
E’ stato anche osservato, a sostegno di detta conclusione, che in tal senso si è orientata senza incertezze la disciplina relativa alla ipotesi di esclusione qui in esame per il settore dei lavori pubblici nell’ambito della quale la formulazione del vigente art. 75, primo comma, lett. e), del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 prevede l’esclusione dei soggetti “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”. In proposito se è vero che la disciplina dei servizi è autonoma rispetto a quella dettata specificamente per il settore dei lavori pubblici, non si può, tuttavia, trascurare che l’esigenza che muove la regolamentazione del caso di esclusione qui considerato nei due sistemi di aggiudicazione è la stessa e che la valenza di principio delle disposizioni dettate in materia di lavori pubblici, quale complesso di norme più completo ed esaustivo, consente di trarre elementi interpretativi da tale sistema anche per misurare il contenuto di disposizioni valide per gli altri settori, in particolare per i servizi e le forniture (cfr. Cons. Stato, Sez. V, cit.).
Va, pertanto, considerata illegittima l’esclusione delle ditte ricorrenti disposta dalla Commissione di gara, a prescindere dalle questioni in ordine alla qualificabilità o meno come errore grave del comportamento tenuto dalle stesse società nell’esecuzione del contratto stipulato con il Comune di Pomezia, e alla pretesa disparità di trattamento per il diverso comportamento tenuto dal Comune di Latina che non avrebbe provveduto all’esclusione della Sodexho s.p.a. sulla base di lamentate analoghe irregolarità dalla stessa commesse nel corso di precedenti rapporti con altri enti.
La rilevata illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara delle odierne appellanti determina altresì l’accoglimento dell’istanza di risarcimento del danno in forma specifica avanzata dalle stesse società, con rinnovazione della procedura di gara a partire dal momento della propria esclusione. Ciò in quanto, in caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operare congiunto dei principi di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione e del principio di conservazione dell’atto amministrativo fa sì che la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso debba retroagire in modo diverso a seconda del criterio previsto per l'aggiudicazione. Nel caso in cui l'aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte; nel caso, invece, come quello in esame, di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21/01/2002, n. 340).
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, l’appello incidentale va rigettato; il ricorso in appello va accolto.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello principale; respinge l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 15.2.2005 con l'intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro				Presidente,
Giuseppe Farina				Consigliere,
Corrado Allegretta				Consigliere,
Chiarenza Millemaggi Cogliani	Consigliere,
Michele Corradino				Consigliere estensore.

L’ESTENSORE				IL PRESIDENTE
f.to Michele Corradino			f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO
f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20 ottobre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

PER IL  DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi