REPUBBLICA ITALIANA			 N.  4654/06 REG.DEC.
	   IN NOME DEL POPOLO ITALIANO			 N. 3302 REG.RIC.
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2005  
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3302/2005, proposto dalla Soc. ECOSESTO SPA IN P.E IN QUALITA' SOC.SUBENTRATA A TTR SRL rappresentata e difesa dall’vv. FRANCESCO ADAVASTRO con domicilio eletto in Roma Piazza Capo di Ferro n. 13 presso la SEGRETERIA SEZIONALE CDS
contro
- la PROVINCIA di IMPERIA rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti con domicilio eletto in Roma via Carducci 4 presso Piergiorgio Alberti;
la DIR. P.T. SETT. PIANIF. e DIF. DEL TERRIT. AMMINIST. PROVINCIALE di IMPERIA non costituitasi;
e nei confronti 
del CONSORZIO ENERGIE INNOVATIVE;
della Soc. ECOLTECNICA ITALIANA SPA Q.LE CAPOGR.MAND. R.I.;
la Soc. R.I. - EMIT ERCOLE MARELLI IMPIANTI TECNOLOGICI SPA non costituitisi;
per la riforma
della sentenza del TAR LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 1737/2004, resa tra le parti, concernente GARA per AFFIDAMENTO SERVIZIO di RECUPERO e SMALTIMENTO RIFIUTI SOLIDI URBANI;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della PROVINCIA di IMPERIA;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 14 Febbraio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avvocato Adavastro e l’Avvocato Maoli, su delega dell’Avvocato Alberti;
Visto il dispositivo di decisione n. 115/2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza TAR Liguria, sez. 2°, n. 1737/2004, previa riunione, sono stati in parte dichiarati inammissibili ed in parte respinti i ricorsi proposti dal Raggruppamnento TTR Tecno Trattamento Rifiuti ed Ecosesto avverso i seguenti atti della provincia di Imperia:
- nota prot. n. 16348 in data 26.04.2001, con cui l'Amministrazione Provinciale ha invitato il costituendo raggruppamento ricorrente e le ditte controintressate alla ivi indicata regolarizzazione della documentazione di gara;
- nota prot. n. 17310 e del verbale della seduta della Commissione in data 03.05.2001 ivi richiamato, con cui l'Amministrazione Provinciale ha subordinato la procedura di regolarizzazione della documentazione alla sottoscrizione di una "dichiarazione esplicita con la quale ogni ditta dichiari di accettare l'applicazione della procedura regolarizzativi per sé e per gli altri due concorrenti con rinuncia ad ogni azione giurisdizionale e/o amministrativa";
- provvedimento n. h./432, assunto in data 25.6.2001 dal Dirigente Responsabile del procedimento di appalto indetto dalla Provincia per l'affidamento del servizio di recupero e smaltimento R.S.U., nella parte recante l'esclusione del costituendo raggruppamento temporaneo TTR S.r.l. ed Ecosesto S.p.A., e nella
parte in cui, conseguentemente, dichiara "deserta la gara" per mancanza di ulteriori concorrenti (essendo contestualmente state escluse anche le altre due concorrenti).
- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso con cui l'Amministrazione o la Commissione esaminatrice si sono determinate all'esclusione della ricorrente ed all'estinzione del procedimento di gara;
- occorrendo, dell'art. 4 e 6.1, lett. d), f), g), i) e l) della lettera di invito, ove agli stessi voglia riconoscersi il significato attribuito dalla commissione esaminatrice, e di ogni altra disposizione della lex specialis di gara che escluda l'idoneità, ai fini rappresentativi in sede di gara, della sottoscrizione del procuratore ad negotia; nonché per ottenere il risarcimento del danno.
In particolare il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione della ricorrente sul presupposto dell’inidoneità dell’ing. Riccardo Caminada a rappresentare la Ecosesto s.p.a., trattandosi di procuratore speciale e non del legale rappresentante della società, come prescritto dalla lettera di invito.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la società Ecosesto, deducendo le seguenti doglianze:
- in ossequio ai principi civilistici che informano i poteri di rappresentanza delle persone giuridiche, insuscettibili di essere limitati con atti autoritativi dell’amministrazione, per rappresentante legale della società deve intendersi non solo colui che è investito dei relativi poteri in forza di legge o di atto costitutivo ma anche colui che ripete il proprio potere di rappresentanza da una delega espressa per lo svolgimento di una data attività, con i medesimi effetti giuridici della fonte statutaria o legislativa, in modo che gli effetti si producano direttamente ed immediatamente nella sfera del soggetto per cui si agisce, come del resto confermato dalle norme di contabilità di Stato di cui all’art. 81 R.D. n. 827/1924;
- nel caso in cui dovesse ritenersi che l’esclusione derivava dalla lettera di invito, doveva ritenersi illegittima sul punto anche quest’ultima;
- né poteva considerarsi inidonea la procura rilasciata all’ing. Caminada in quanto non chiaramente riferita alla gara, come invece ritenuto dal TAR, non essendo stato rilevato tale aspetto dall’amministrazione e comunque nella procura vi era espressamente il riferimento alla gara in contestazione;
-il comportamento dell’Amministrazione era stato contraddittorio, con profili di sviamento di potere, in quanto prima era stata ammessa la regolarizzazione delle tre imprese partecipanti e poi il tutto era a stato subordinato alla preventiva rinuncia da parte di ciascuna di esse all’eventuale iniziativa contro l’ammissione delle altre due senza tener presente l’interesse pubblico al prosieguo della gara;
- l’illegittimità dell’esclusione comportava anche l’illegittimità derivata della determinazione di estinguere il procedimento per mancanza di partecipanti;
- alla condotta colposa dell’Amministrazione erano riconducibili i danni subiti dall’appellante, che ormai erano in suscettibili di reintegrazione in forma specifica essendo intervenuta, per effetto dell’illegittimo arresto procedimentale, l’indisponibilità giuridica delle aree per la realizzazione degli impianti.
Costituitasi in giudizio, la provincia di Imperia ha rilevato quanto segue:
-il ricorso originario era inammissibile, in quanto non notificato ai Comuni titolari del servizio di smaltimento dei rifiuti, essendo stata la gara indetta dalla Provincia sulla base di apposita delega;
-il ricorso originario era inammissibile od improcedibile, in quanto la Provincia con il piano di gestione dei rifiuti solidi urbani, approvato con deliberazioni n. 97/2001 e n. 43/2003 aveva ritenuto di abbandonare la precedente metodologia per l’utilizzazione del diverso sistema di termovalorizzazione, ma tali delibere non erano state impugnate dalla società;
-era inammissibile la doglianza con la quale si lamentava l’ammissione alla gara delle altre due partecipanti, dal momento che poi tali imprese erano state poi escluse dalla gara;
-la doglianza con la quale la Società contestava la propria esclusione dalla gara muoveva dal presupposto che il relativo provvedimento sarebbe stato disposto solo a causa della inidoneità dell’ing. Caminada a rappresentare legalmento la Ecosesto s.p.a., mentre l’esclusione era avvenuta anche per il fatto che nella fattispecie l’ATI non era costituita per cui occorreva la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutte le imprese raggruppate, con conseguente invalidità della dichiarazione sub 6.1.d. (relativa alla proprietà/disponibilità  delle aree interessate all’intervento), sottoscritta solo dalla mandataria T.T.R. Per cui l’esclusione si fondava su due autonome ragioni, mentre l’impugnativa ne contestava solo una, con conseguente inammissibilità del ricorso;
-nel merito non poteva accogliersi la tesi dea Società secondo cui la documentazione presentata dalla mandante Ecosesto poteva essere sottoscritta da un procuratore speciale, in quanto un procuratore della società non può assimilarsi ad un legale rappresentante in presenza della lettera di invito che richiedeva in modo chiaro la sottoscrizione del legale rappresentante.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione dell’appello, entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.
La Società ha in particolare controdedotto quanto segue:
-il ricorso non doveva essere notificato ai comuni deleganti in quanto tutti gli atti erano stati assunti dall’amministrazione provinciale e comunque ciò al più poteva comportare l’integrazione del contraddittorio;
-priva di pregio era l’eccezione di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento alle successive scelte gestionali assunte dalla provincia, in quanto relative a fasi successive a quello oggetto di gara e comunque ciò potrebbe valere per giustificare la gravosità per l’Amministrazione di un risarcimento in forma specifica;
-l’esclusione della ricorrente era stata disposta solo con riferimento alla mancata apposizione della sottoscrizione del legale rappresentante della società Ecosesto.
Alla pubblica udienza del 14.2.2006, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è fondato nei limiti che seguono.
3.1. Privo di pregio è il rilievo della parte appellata secondo cui il ricorso originario doveva essere notificato anche ai Comuni che avevano delegato l’Amministrazione provinciale ad indire la gara.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi da uno specifico precedente della Sezione in cui è stato esclusa la necessità di notificare il ricorso anche agli Enti deleganti, ponendosi l’Ente delegatario come centro di riferimento di tutta l’attività posta in essere (decisione n. 1024 del 25.2.2003), salva la facoltà degli Enti deleganti di intervenire in giudizio.
3.2. Neppure vale sostenere da parte dell’Amministrazione provinciale l’improcedibiltà del ricorso per il fatto che la Società non ha impugnato il nuovo piano di gestione dei rifiuti solidi urbani, approvato con deliberazioni n. 97/2001 e n. 43/2003, con cui si era deciso di abbandonare la precedente metodologia per l’utilizzazione del diverso sistema di termovalorizzazione. Trattasi invero di vicenda successiva che al più potrebbe comportare, sussistendone i presupposti, l’intervento del potere di autotutela sul bando di gara in esame, ma non una carenza di interesse rispetto alla presente impugnativa diretta a contestare l’esclusione dalla gara e la conseguente dichiarazione di gara deserta per mancanza di concorrenti.
3.3. L’esclusione della ricorrente poi non è stata disposta per due autonome ragioni, ma solo per il fatto che la documentazione presentata dalla Ecosesto era stata sottoscritta da un rappresentante volontario per procura e non dal rappresentante legale della società, come risulta dal provvedimento del responsabile del procedimento in data 25.6.2001. Né può attribuirsi rilevanza al fatto che nel verbale della commissione giudicatrice n. 9 del 12.6.2001 sono indicate altre ragioni di esclusione (ATI costituenda, per la quale occorreva la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutte le imprese raggruppate, per cui era invalida la dichiarazione sub 6.1 d), trattandosi di rilievo non fatto proprio dal responsabile del procedimento, che si è limitato a richiamare il  menzionato verbale solo per meglio illustrare le ragioni dell’esclusione come sintetizzate nel provvedimento del 25.6.2001.
Ciò peraltro non esclude che nel riesaminare la vicenda l’Amministrazione possa procedere all’esclusione dell’istante anche per le altre ragioni indicate dalla commissione esaminatrice.
3.4. Per quanto concerne il merito, deve ritenersi che l’istante Società sia stata illegittimamente esclusa dalla gara per il solo fatto che la documentazione presentata dalla Ecosesto s.p.a. fosse stata sottoscritta da un da un rappresentante volontario per procura e non dal rappresentante legale della Società. Tale esclusione è illegittima.
Sulla questione ciascuna parte richiama orientamenti ritenuti favorevoli alla propria tesi, in particolare la Provincia invoca la decisione di questo consiglio sez. VI n. 1516 del 3.11.1998 mentre la Società confida nelle decisioni di questo Consiglio, sez. VI n. n. 854 del del 27.9.1990 e (sia pure con statuizione implicita) sez. V. n. 1812 del 1°.4.2004.
Sta di fatto che, a parte la particolarità dei singoli casi, deve ammettersi in astratto la facoltà del rappresentante legale di una società di nominare dei procuratori per singoli affari, il che è desumibile dall’art. 1717 c.c., il quale consente la sostituzione del mandatario in caso di autorizzazione da parte del mandante o nell’ipotesi di necessità per la natura dell’affare. In tal senso può ritenersi consolidato l’orientamento della Cassazione, che non ha mancato di sottolineare che il principio “delegatus delegare non potest” può trovare rigorose applicazioni nel campo del diritto pubblico, salvo espresse deroghe legislative, ma non opera nel campo del diritto privato, ove, se non è ammessa la delega di determinate attribuzioni (ad es. patria potestà), è tuttavia consentito il conferimento di singoli poteri rappresentativi nei rapporti con i terzi. Per cui, l’amministratore di una società di capitali può conferire la rappresentanza per singoli atti da compiersi nei confronti del terzi, salvi i limiti di cui all’art. 2381 c.c. e quelli previsti nell’atto costitutivo e nello statuto sociale (V. Cass. sez. III, n. 2663 del 23.4.1980). Tale principio ha ricevuto numerose applicazioni, precisandosi che l'attribuzione, nell'atto costitutivo di una società, del potere di rappresentanza ad un solo socio (o soggetto), non impedisce a quest'ultimo, qualora dall'atto costitutivo stesso non risultino dei limiti, di conferire ad altro socio o ad un terzo un mandato con rappresentanza della società in ordine a determinate operazioni utili alla svolgimento dell'attività sociale (V. Cass. sez. lav. n. n. 1681 del 24.2.1997). Esso è stato ritenuto valido anche da questa Sezione, che con decisione n. 5691 del 31.10.2001 ha puntualizzato che l’espressione “colui che legalmente rappresenta l’impresa” non si riferisce alla sola rappresentanza legale di cui all’art. 2384 c.c., potendosi fare riferimento alle diverse forme di rappresentanza configurabili alla stregua dell’ordinamento, non esclusa l’attribuzione di poteri ad un dipendente della società mediante procura, venendosi in caso contrario a restringere senza plausibile ragione la fisiologica operatività degli istituti rappresentativi nel campo societario. Né in senso contrario depone la decisione sez. VI n. n. 1516/1998, invocata dall’Amministrazione, la quale ammette che al rappresentante legale della società possono affiancarsi di volta in volta uno o più procuratori che ripetano il proprio potere di rappresentanza da una delega espressa per lo svolgimento di determinati affari, rilasciata dal soggetto a ciò legittimato, rappresentanza che si atteggia esclusivamente come volontaria.
Semmai il problema potrebbe essere quello della legittimazione del rappresentante legale della Ecosesto a rilasciare una procura idonea ad un terzo per il compimento di determinati affari della Società sulla base dello statuto o di determinazioni dell’organo deliberativo competente (V. Cass. sez. 2° n. 14455 del 29.9.2003), ma tale aspetto non è stato sollevato dall’Amministrazione, che non ha per nulla esaminato la specifica procura notarile rilasciata in data 4.3.2000 dal Consigliere delegato della società Ecosesto (sig. Salvatore Giammusso), “in forza dei poteri conferiti dallo Statuto e con verbale del consiglio di amministrazione del 23.4.1998”, a favore del sig. Riccardo Caminada per la sottoscrizione di tutti gli atti necessari per la partecipazione ad una gara d’applato concorso indetta dall’amministrazione provinciale di Imperia, relativa all’affidamento del servizio di recupero dei rifiuti solidi urbani prodotti dai comuni dell’ambito provinciale, che era stata regolarmente depositata agli atti di gara. Né poteva il TAR in via autonoma rilevare la genericità di tale procura, trattandosi di rilievo che da una parte non poteva effettuarsi d’ufficio e comunque è infondato in fatto in quanto non risulta che all’epoca del rilascio della procura (4.3.2000) l’Amministrazione provinciale di Imperia avesse in corso altre gare per il recupero dei rifiuti oltre quella in esame.
Di conseguenza ha errato il TAR nel ritenere legittima l’esclusione della Ecosesto per essere stata apposta “la sottoscrizione non del rappresentante legale, ma di un rappresentante volontario per procura”.
Invero, la disciplina di gara nella parte in cui richiedeva dichiarazioni a firma “del legale rappresentante dell’impresa”, doveva essere intesa, in mancanza di contrarie prescrizioni (salva la legittimità o meno di esse), come richiedente la sottoscrizione da parte del rappresentante legale della società o del soggetto idoneo a sostituirlo secondo l’ordinamento giuridico.
3.5. La doglianza con la quale si lamenta l’ammissione alla gara delle altre due partecipanti è inammissibile, dal momento che poi tali imprese sono state escluse dalla gara.
3.5. Una volta ritenuta illegittima l’esclusione dell’istante ne discende l’illegittimità anche della dichiarazione di gara deserta basata sulla asserita mancanza di ulteriori concorrenti.
3.6. La richiesta di risarcimento del danno va ritenuta allo stato inammissibile, dovendo l’Amministrazione provinciale riesaminare la situazione sulla base delle statuizioni della presente decisione e della sopravvenienza di cui al punto 3.2.
4. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14.2.2006 con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante	                         Presidente
Giuseppe Farina	                        Consigliere
Corrado Allegretta	                        Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani        Consigliere
Aniello Cerreto                               Consigliere estensore

L'ESTENSORE				IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto			     f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO
f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 luglio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p. Il Dirigente
f.to Livia Patroni Griffi