REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 5088/06
Reg.Dec.
N. 1661-1662 Reg.Ric.
ANNO  2006 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti in appello nn. 1661/2006 e 1662/2006, proposti rispettivamente:
1) per quanto riguarda il ricorso n. 1661/2006 dalla COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI - C.M.C. DI RAVENNA S.R.L., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;    
contro
il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio  in Roma via dei Portoghesi n. 12; 
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sez. III n. 12918 del 5/12/2005;

2) per quanto riguarda il ricorso n. 1662/2006 dalla COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI -CMC DI RAVENNA S.R.L., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;    
contro
 il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12; 
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. III bis n. 37/2006 del 4/1/2006;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della parte appellata in entrambi i giudizi d’appello suindicati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 maggio 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo. Uditi l’avv. Clarizia e l’Avv. dello Stato Palmieri; 
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con le sentenze in epigrafe il TAR del Lazio ha respinto i ricorsi presentati dall’attuale appellante avverso il silenzio serbato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti in ordine all’obbligo di adottare il decreto previsto dall’art. 26, comma 4, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, (il secondo di tali ricorsi in primo grado è stato proposto a seguito della stessa istanza del 4 aprile 2001, ma provvedendo altresì alla notifica di diffida ad adempiere, avvenuta il 26 luglio 2005).
Riteneva il TAR che l’obbligo richiamato sussistesse subordinatamente alla circostanza che il tasso di inflazione reale superasse del 2 % quello programmato. Riteneva inoltre che non volessero, al fine di attualizzare detto obbligo, i documenti e i calcoli allegati dalla ricorrente, che riflettevano gli aumenti verificatisi, nel periodo tra il 1998 e il 2004, nel solo settore dell’attività edilizia e limitatamente al “prezzo dei lavori di costruzione di capannoni industriali e di tronchi stradali; il dato significativo agli effetti dell’obbligo di adozione del suddetto decreto era ritenuto essere la variazione riscontrata nella differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato, di cui la variazione nel prezzo dei lavori di costruzione edile costituiva solo una componente.
Appello avverso entrambe le sentenze in questione, di uguale contenuto decisorio, la CMC s.r.l. sostenendo, anzitutto, che il concetto di inflazione reale non poteva coincidere con quello degli indici generali dei prezzi al consumo prodotti dall’ISTAT (NIC; FOL; IPCA), in specie l’IPCA stesso, perché il paniere di riferimento ai fini del calcolo dell’inflazione non contiene nessuno degli elementi di costo più rappresentativi che caratterizzano le opere oggetto degli appalti di lavori pubblici: pertanto, la dizione “inflazione reale” di cui all’art. 26, co. 4, della legge n. 109/94, non può che essere interpretata nel senso di “inflazione reale specifica” ossia riferita allo specifico settore dei lavori pubblici, pena, in caso contrario la palese illegittimità costituzionale della norma in questione. Tale tesi trovava conforto anche nel parere n. 4003 del 26 marzo 2003, espresso dalla Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche, istituita presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Usando tali criteri, a partire dal 2000 in poi gli aumenti progressivamente verificatisi sono risultati nettamente superiori alla percentuale del 2% stabilita dalla norma, interpretata secondo i criteri di ragionevolezza e di equità.
Il TAR avrebbe poi mancato di considerare la censura per cui l’emanazione del decreto previsto dall’art. 26, co. 4, sarebbe in ogni caso necessaria anche qualora la percentuale di aumento prevista perché operi l’istituto del prezzo chiuso non sia ritenuta superata.
Come ultimo ordine di censure era dedotta l’illegittimità costituzionale della norma in rilievo ove interpretata nel senso di far riferimento all’inflazione reale “generica” e non specifica, per contrarietà al principio di ragionevolezza e all’art. 36 Cost.
Si è costituita l’Amministrazione senza svolgere particolari difese.
DIRITTO
1. Gli appelli di cui in narrativa vanno qui riuniti inerendo alla medesima  fattispecie di silenzio – inadempimento. Trattandosi di istanza proposta all’Amministrazione il 4 aprile 2001, deve ritenersi che, ai fini della formazione del silenzio, non sia applicabile l’art. 2, comma 5 della l. n. 241/90, onde si rendeva necessario far seguire l’istanza stessa dalla notifica di diffida ad adempiere, ai fini della proponibilità del ricorso giurisdizionale per far constatare l’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione. In carenza di tale presupposto, il cui necessario concretizzarsi si connette alla disciplina procedimentale e processuale vigente al momento della proposizione dell’istanza tesa ad ottenere il provvedimento, il primo dei due ricorsi proposti in primo grado va dichiarato inammissibile, correggendosi in tal senso la relativa decisione del TAR. Rimane quindi in piedi e pienamente procedibile il solo appello avverso la sentenza n. 3 del 4 gennaio 2006 (R.G. 1662/2006).
2. L’appello va accolto per la condivisibilità del secondo ordine di censure in esso dedotte, costituenti, oltretutto, la “causa petendi” principale, se non esclusiva, del ricorso di primo grado.
L’art. 26, comma 4, della legge n. 109 del 1994, va infatti inteso nel senso che il decreto ministeriale previsto dalla sua seconda parte, al fine di fissare l’eventuale percentuale di aumento del prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta (c.d. “prezzo chiuso”), determinata nella misura eccedente la percentuale del 2% di differenza tra tasso di inflazione reale e tasso di inflazione programmato nell’anno precedente, vada comunque annualmente emanato da parte dell’Amministrazione competente.
Si deve infatti ritenere che, anno per anno, spetti necessariamente all’Amministrazione di effettuare il rilievo dello scostamento tra inflazione programmata e inflazione reale, perché solo ove tale operazione sia compiuta è possibile affermare o negare che la seconda abbia avuto una eccedenza percentuale rispetto alla prima superiore al 2%. Dall’inevitabile effettuazione di tale operazione, che risulta in un incombente imposto dal dettato della norma in questione con riferimento ad un’epoca anteriore al 30 giugno di ogni anno, discende che l’attività comunque posta a carico dell’Amministrazione debba poi essere esternata  nel decreto del Ministero dei lavori pubblici da emanare entro la data suddetta.
È evidente infatti che, quale che ne sia il risultato, la rilevazione dello scostamento tra i due indici in questione costituisce l’esercizio formalizzato di un potere valutativo che si riflette sulla posizione delle imprese coinvolte nei rapporti contrattuali di cui al precedente comma 3 dello stesso art. 26. Dette imprese hanno perciò un interesse qualificato dalla stessa normativa qui in rilievo a veder pubblicati i presupposti ed i criteri utilizzati nella valutazione, al fine di conoscere come, comunque, la loro posizione sia stata definita dall’Amministrazione, ancorché in via collettiva, e di poter contestare, nelle sedi opportune, gli esiti che ritenessero illegittimamente sfavorevoli.
L’originario ricorso va pertanto accolto, dichiarandosi l’obbligo dell’Amministrazione di adottare, entro 30 giorni dalla notificazione e comunicazione della presente decisione, il decreto di cui all’art. 26, comma 4, l. n. 109 del 1994, con riferimento all’istanza del 4 aprile 2001 e per le annualità nella stessa contemplate, in quanto anteriori alla scadenza del 30 giugno dello stesso anno (momento di maturazione dell’obbligo qui individuato, nei limiti della domanda qui effettivamente proposta).
All’accoglimento dell’appello segue la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio, in considerazione dell’incertezza della materia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta:
1) respinge l’appello n. 1661/2006 R.G. dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado, annullando la sentenza impugnata n. 12918 del 2005;
2) accoglie l’appello n 1662/2006 R.G., annullando per l’effetto la sentenza impugnata ed ordinando all’Amministrazione di provvedere nei modi e nei termini di cui in motivazione, in accoglimento del ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 16 maggio 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini			Presidente
Sabino Luce				Consigliere
Carmine Volpe			Consigliere
Luciano Barra Caracciolo		Consigliere Est.
Rosanna De Nictolis			Consigliere
Presidente
f.to Giorgio Giovannini
Consigliere							Segretario
f.to Luciano Barra Caracciolo			f.to Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..................04/09/2006...................
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
per Il Direttore della Sezione
f.to Giovanni Ceci

CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa 

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

						Il Direttore della Segreteria