CHIARIMENTI E LINEE GUIDA DALLA COMMISSIONE EUROPEA

25/10/2006

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Il 1° luglio 2006 è entrato in vigore il Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 rubricato “Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture” che ha ulteriormente modificato la disciplina per la realizzazione delle opere pubbliche recata dalla Legge n. 109/1994.
La necessità di riformare la Legge “Merloni” è una conseguenza dell’emanazione delle Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE relative alle procedure da attuare in sede di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, rispettivamente negli settori ordinari ed in quelli chiamati speciali od “ex esclusi”, in quanto originariamente non ricadenti nell’ambito delle direttive europee.
La principale novità che caratterizza il provvedimento è l’avere unificato all’interno di un solo testo normativo le procedure relative a tre tipologie di appalti pubblici, che in precedenza erano regolate da diversi istituti, aderendo in ciò alle direttive europee di sopra richiamate.
Altre novità importanti sono relative all’introduzione di nuovi istituti quali ad esempio il dialogo competitivo, l’accordo di programma, le aste elettroniche, i sistemi dinamici di acquisizione, ecc.

LE SOGLIE DI APPLICAZIONE
Nella ultima versione dei dispositivi comunitari, sono state definite nuove soglie relative agli importi dei singoli appalti e che determinano il regime normativo da applicare, ovvero se l’appalto debba essere gestito con le procedure di tipo nazionale o comunitario.

Settori Ordinari
Lavori € 5.278.000
Servizi € 137.000-211.000
Forniture € 137.000-211.000

Settori Speciali
Lavori € 5.278.000
Servizi € 422.000
Forniture € 422.000

La definizione data per le soglie per appalti “classici” viene dettata all’articolo 7 della Direttiva 2004/18/CE e, relativamente ai soli appalti di servizi e forniture, essa viene individuata in due limiti precisi che variano a seconda della natura della amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto attiene ai settori speciali le soglie sono definite all’articolo 16 della Direttiva 2004/17/CE.
Qualora l’importo dell’appalto, al netto dell’Imposta sul Valore Aggiunto (IVA), sia inferiore alla soglia prevista dalla direttiva comunitaria, oppure pur superando tale importo appartenga alla tipologia prevista dall’allegato II B della Direttiva 2004/18/CE, o dall’allegato XVII B della Direttiva 2004/18/CE, allora esso “sfugge” all’applicazione delle direttive comunitarie.

GLI APPALTI SOTTO SOGLIA: CHIARIMENTI DALLA COMMISSIONE EUROPEA
Le soglie di importo previste dalle direttive comunitarie nel 2004 sono state successivamente modificate tramite l’emanazione del Regolamento CE n. 2083 del 19 dicembre 2005.
La ridefinizione delle nuove soglie a valori più bassi di quelli precedentemente dettati fa sì che circa il 90% del mercato degli appalti pubblici sia da considerare “sottosoglia” e quindi non sottoposto alle direttive comunitarie di riferimento.
Tale circostanza demanda alla legislazione nazionale dei vari Stati membri la definizione delle procedure da seguire, esponendo così gran parte del mercato degli appalti al pericolo di una gestione differenziata da Paese a Paese, incorrendo nella possibile violazione del principio comunitario della parità di trattamento.
Per cercare di dare risposta alle richieste di chiarimenti avanzate da diversi Stati membri, in merito alle procedure da applicare per gli appalti “sottosoglia” la Commissione Europea ha emanato la “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 1° agosto 2006, n. C-179.
Si tratta di un dispositivo che non presenta alcun valore legislativo, ma che ha comunque una notevole importanza in quanto, ripercorrendo tutta la Giurisprudenza dettata dalla Corte di Giustizia Europea in tema di appalti sotto soglia, mette a sistema le varie criticità emerse nelle diverse sentenze.
Il risultato del lavoro è una sintetica linea guida in tema di appalti sotto soglia diretta alle amministrazioni aggiudicatrici.

RILEVANZA PER IL MERCATO INTERNO
Le indicazioni che emergono nel documento in discussione pongono al primo posto il tema della rilevanza del singolo appalto per il mercato interno, ponendo così in rilievo la necessità di una valutazione, da parte dell’Amministrazione appaltante, in termini di importanza che l’appalto potrebbe avere per gli operatori del mercato interno.

APPALTI PUBBLICI E DIRITTO COMUNITARIO
Soggetti a direttive della Commissione Europea
Caratterizzati da importi superiori alle soglie precedentemente indicate

Soggetti alla Comunicazione 1 agosto 2006 C-179
Importi jnferiori alle soglie precedentemente indicate
La comunicazione non è giuridicamente vincolante

Il documento della Commissione asserisce in modo esplicito che detta valutazione compete all’Amministrazione la quale, in presenza di particolari condizioni (importo ridotto, estrema semplicità delle lavorazioni da eseguire, ecc.), potrebbe ritenere l’appalto non interessante per le imprese operanti negli altri Stati membri.
La valutazione deve tenere conto anche di altri fattori relativi alla dimensione del mercato, alla natura delle opere da realizzare nonché al luogo geografico.
Se al termine di tale analisi l’Amministrazione dovesse concludere che l’appalto potrebbe essere di interesse anche per gli operatori economici di altri Stati membri, allora deve porre in essere tutte le procedure necessarie al rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione sulla base della nazionalità.
Tale affermazione riemerge nella parte di testo in cui si dichiara che, se pur in presenza di importi sotto soglia, in caso di appalti rilevanti per il mercato aggiudicati in violazione dei suddetti principi, la Commissione avvierà una procedura di infrazione a norma dell’articolo 226 del Trattato CE.

GARANZIE FONDAMENTALI: PUBBLICITÀ, IMPARZIALITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE E TUTELA GIURISDIZIONALE
Il rispetto dei principi di uguaglianza e non discriminazione determinano come conseguenza immediata l’obbligo della trasparenza, ovvero il garantire per tutti i soggetti potenzialmente interessati all’appalto un adeguato livello di pubblicità.
In numerose sentenze la Corte di Giustizia ha ribadito che non è sufficiente il fatto che l’Amministrazione prenda contatto con un certo numero di imprese, anche se alcune di esse operano in altri Stati membri, così come non è del pari sufficiente che si adottino forme di pubblicità “passiva” ovvero il semplice rispondere alle richieste di informazioni avanzate dagli operatori.
L’unica forma ritenuta idonea a soddisfare i principi comunitari è quella dell’avviso pubblico.
Le forme di pubblicità opportune, secondo la Comunicazione 1° agosto 2006, n. C-179, sono:
  • Internet
    La pubblicazione dell’avviso pubblicitario sul sito dell’Amministrazione viene collocata al primo posto nell’elenco delle forme di pubblicità idonee, tuttavia la Commissione raccomanda di prevedere apposite directory per agevolare la ricerca degli avvisi di interesse.
  • Mezzi di pubblicazione locali
    Garantiscono unicamente la diffusione locale pertanto potrebbero andare bene in accoppiamento alla pubblicazione sul sito Internet per gli appalti sotto sogli ritenuti rilevanti, mentre per quelli di minore importanza e pertanto di interesse locale vanno bene anche come unica soluzione pubblicitaria.
  • Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea
    Viene ribadito che per gli appalti sotto soglia non è di obbligo tale pubblicazione, tuttavia può essere utile ricorrere a tale strumento nel caso di appalti “rilevanti” .
È possibile derogare alla pubblicazione del bando solamente se:
  • trattasi di situazioni urgenti;
  • ragioni di natura tecnica o artistica;
  • eseguibile unicamente da un operatore economico (p.es: particolari tipologie di restauro).
L’imparzialità delle procedure di aggiudicazione può essere garantita tramite la descrizione dell’appalto bene dettagliata e priva di:
  • qualunque riferimento ad una fabbricazione particolare;
  • qualunque rimando ad una provenienza specifica;
  • riferimenti a marchi;
  • riferimenti a brevetti.
Solamente in alcuni casi particolari potrà essere ammesso il riferimento purchè esso sia accompagnato dalla dicitura “od equivalenti”.
Altre circostanze importanti sono il riconoscimento reciproco di diplomi, certificati ed attestati di qualifiche formali ed la definizione di un termine temporale adeguato per consentire alle imprese di altri Stati di elaborare e presentare un’offerta.
La richiesta di pensare a meccanismi che possano limitare il numero dei partecipanti, senza che ciò leda i diritti comunitari, avanzata più volte dalle Amministrazioni, sostenuta dalla constatazione che un elevato numero di partecipanti, specie su appalti di modeste dimensioni, reca solamente un aggravio di procedura è stata trattata nella Comunicazione.
La Commissione afferma la possibilità di adottare meccanismi selettivi per la limitazione del numero di concorrenti, tuttavia essa ribadisce la necessità di rispettare il principio di trasparenza, quindi suggerisce l’adozione di criteri oggettivi quali:
  • l’esperienza dei candidati nel settore specifico;
  • le dimensioni e l’infrastruttura della loro attività;
  • la capacità tecnica;
  • i requisiti professionali;
  • addirittura in caso di un numero ancora elevato di candidati aventi pari requisiti, si potrebbero adottare anche meccanismi di estrazione a sorte.
Il tema della tutela giurisdizionale viene introdotto nella Comunicazione ribadendo che le procedure di ricorso dettate dalle Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE sono applicabili unicamente agli appalti ricadenti nell’alveo giuridico delle Direttive appalti, pertanto nel caso in esame esse non possono essere utilizzate come norme vincolanti.
Tuttavia la Corte di Giustizia ha più volte affermato il principio secondo il quale ogni individuo ha diritto da una tutela giurisdizionale dei propri diritti, pertanto in una situazione di “vacanza” del diritto comunitario, debbono essere i singoli Stati membri a definire tutte le procedure necessarie per tutelare questo fondamentale diritto.
Un’indicazione molto utile viene fornita dalla Commissione stessa, essa infatti, in caso di decisioni che possano avere effetti negativi sugli interessi di un individuo (p. es: eliminazione di un candidato) suggerisce di esplicitare le motivazioni che hanno indotto a compiere tale scelta.

A cura di Mauro Cappello
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