QUALIFICA REVOCATA IN CASO DI GARE EXTRA MOENIA

Con la decisione n. 719 del 2007, il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia fissa alcun punti fermi in tema di house providing.
Il fatto alla base dell’analisi riguarda una gara per l'affidamento del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri cittadini nel comune di Catania per la quale venne assunto un atto d’indirizzo diretto a revocare il bando ed a procedere all’affidamento del servizio con il sistema del così detto in house providing o “affidamento diretto”.

Secondo i giudici la partecipazione di una società in house alla gara indetta da un ente pubblico diverso da quello che detiene su di essa il “controllo analogo” può condurre al “venire meno della sua qualifica di soggetto affidatario diretto” con la conseguenza della legittimità dell’affidamento.
I giudici osservano che “i requisiti funzionali soddisfatti dal “controllo analogo” sono sufficienti per qualificare l’impresa come, sostanzialmente, un braccio operativo della amministrazione, sotto i due profili sostanziali della supremazia e della proprietà; essi, però, non sono sufficienti ad impedire la distorsione della concorrenza nel mercato privato, anzi, paradossalmente, la aggravano perché permettono, in astratto, che solide imprese pubbliche, ben governate dagli organi pubblici, acquisite remunerative commesse pubbliche, si presentino sul mercato privato in condizioni di forte concorrenza”.
Secondo i giudici, “unitamente agli altri elementi qualificanti, quali il controllo totalitario della partecipazione (sentenze Stadt Halle, C-26/03, punti 49 e 52; Comm/Austria, C-29/04, punto 46; ANAV, C-410/04, punto 32) l’esercizio diretto deve essere caratterizzato dalla quasi esclusività, quantitativa e qualitativa, delle attività svolte dall’impresa nei confronti dell’Ente controllante”.
Continuando nella lettura della decisione: “Più ancora che l’individuazione di una soglia percentuale necessita un giudizio pragmatico nel caso concreto che si basi, però, non solo sull’aspetto quantitativo, ma anche su quello qualitativo. In altri termini, la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell’affidatario diretto nel mercato pubblico e privato. Che un’impresa creata per gestire lo spin off immobiliare di un grande ente locale come una Provincia, fornisca, saltuariamente, una sola volta nell’anno, e in quantità irrisoria rispetto al fatturato pubblico, un servizio di global service ad una grande impresa privata dello stesso territorio, particolarmente importante sotto il profilo sociale, potrebbe non violare il principio della prevalenza. Ma se la stessa operazione, negli stessi limiti quantitativi, cominciasse ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale, ciò implicherebbe una rilevanza “qualitativa” della operazione in contrasto con il principio della prevalenza”.

“Sembra piuttosto evidente che l’impresa controllata da un ente locale, nel momento in cui partecipa ad una gara fuori territorio, sia pure bandita da un ente locale analogo a quello che la controlla (in ipotesi comune e comune) si pone nei confronti del mercato imprenditoriale locale come concorrente sleale (per i motivi ampiamente sopra illustrati) e quindi non solo questa sua espansione può condurre da un lato alla inammissibilità della sua partecipazione alla gara, fino a che dura il regime di affidamento diretto nei confronti del suo ente controllante, ma anche al venire meno della sua qualifica di soggetto “affidatario diretto” (o soggetto in house come si dice nel gergo comune), sì che delle due l’una: o l’impresa non partecipa a gare fuori territorio, e mantiene così il suo status, o vi partecipa, e perde il suo status, con le ovvie conseguenze nei confronti della legittimità dell’affidamento diretto già realizzato o da realizzare.”