Appalti Pubblici, l'ANAC interviene sull'uso della cauzione provvisoria e definitiva

Presentate alcune indicazioni operative per il superamento delle criticità riscontrate nell'applicazione dell'istituto della cauzione. Lo scorso agosto è stata pubblicata, infatti, sulla G.U. n. 88/2014 la prima Determina dell'ANAC (n. 1 del 29/07/2014) con la quale vengono affrontate le problematiche sull'uso della cauzione provvisoria e definitiva (articoli 75 e 113, D.Lgs. n. 163/2006).

In particolare, l'ANAC, rilevando alcune criticità nell'applicazione della cauzione, ha trattato i seguenti argomenti:

1. Quadro normativo di riferimento
2. Applicabilità degli articoli 75 e 113 ai settori speciali
3. Esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari
4. Richiesta di livelli elevati di rating
5. Contratto autonomo di garanzia
6. Svincolo della cauzione

Per la cauzione provvisoria e per quella definitiva occorre fare riferimento agli articoli 75 e 133 del Codice dei contratti:

• con l'articolo 75 viene stabilito per gli appalti di lavori, servizi e forniture l'obbligo di corredare l'offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell'importo indicato nel bando di gara o nella lettera d'invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa;
• con l'articolo 113 viene disciplinata la cauzione definitiva il cui scopo è quello di garantire la corretta esecuzione dell'appalto, imponendo all'esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell'importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente.

Lo svincolo della cauzione
Per lo svincolo della cauzione l'ANAC ha precisato che la cauzione definitiva viene progressivamente svincolata in base al combinato disposto di cui agli articoli 123, comma 1 del Regolamento e 113 del Codice. La cauzione garantisce l'esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dal citato articolo. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente.
Lo svincolo della cauzione è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell'80% dell'importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E' rimessa, invece, alla stazione appaltante la decisione circa l'importo da svincolare, nonché con riguardo alla fase temporale in cui svincolare.
Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell'art. 324 del Regolamento.
La durata della garanzia deve permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.