Nuovo Codice Appalti: le problematiche dell'articolato

15/03/2016

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Ho seguito da tempo con il tavolo dei Lavori Pubblici del mio Ordine di Torino e con quello del CNAPPC coordinato dall'arch. Rino La Mendola, l'evolversi della normativa e delle linee guida, delle determine ANAC e dell'emanazione dei bandi tipo, sino alla approvazione del testo della nuova legge delega n. 11/16, convinta che ci fosse finalmente un canale aperto fra gli operatori del settore, liberi professionisti e non, e le istituzioni demandate all'emanazione della normativa che avrebbe dovuto aggiornare, semplificare ed europeizzare il settore.

Ho dovuto apprendere con disappunto che ciò alla fine non è il percorso che nell’emanazione del decreto che rappresenterà il Nuovo Codice degli Appalti Pubblici e delle Concessioni si è deciso di intraprendere.

Infatti, nonostante la grande partecipazione che ha preceduto l’emanazione della legge delega, dove sono state ascoltate tutte le voci interessate presenti sul territorio, si è dimenticato che la vera normativa non è rappresentata dalla delega ma dal DLgs che sarebbe venuto fuori dopo.

All’interno dei Consigli Nazionali e dei tavoli provinciali si è continuato a discutere ed a prepararsi, leggendo tutte le varie versioni del codice, continuamente modificate, in vista di una consultazione, ma la gestione dei rapporti con la Commissione Manzione è stata gestita in solitudine dagli esponenti di vertice, che probabilmente avrebbero dovuto seguire i lavori in modo più pressante. Il risultato è stato l’assenza di un testo aggiornato a cui riferirsi per fare le opportune considerazioni.

I vari tavoli di lavoro, anche operanti all’interno dei Consigli Nazionali, pur avendo costantemente espresso la necessità di entrare in possesso di un testo certo su cui lavorare, hanno sempre dovuto provvedere in modo autonomo ad una ricerca attraverso la rete, con tutte le problematiche che tali sforzi hanno avuto modo di palesare.

Dalla lettura del testo del Nuovo Codice emerge una certa mancanza di coordinazione causata, probabilmente, dal limitato tempo a disposizione e dalle limitate consultazioni dei portatori di interessi appartenenti ai vari settori; l'unica preoccupazione sembra essere quella di non incorrere in una sanzione europea mentre la realtà è quella di un testo che avrebbe dovuto rivoluzionare il settore dei lavori pubblici per i prossimi decenni.

Esaminando attentamente il testo trasmesso alle camere, composto di ben 219 articoli sviluppati su 302 pagine e corredato da una relazione illustrativa ed esplicativa composta da altre 724 pagine, la leggerezza e la semplificazione non traspaiono.

Inoltre entrando nell’articolato, possono venire messe in luce numerose problematiche. Le elenco brevemente:

  • Art. 1 co. b) legge delega: adozione di un unico testo normativo… garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra l’attuale normativa… Nell’attuale scrittura del Codice, invocando una possibile semplificazione e riduzione consistente del numero degli articoli, si è provveduto a cancellare la porzione di codice riguardante i servizi di architettura ed ingegneria che li considerava attività dell’ingegno a se stanti e li differenziava dalle prestazioni dei servizi di pulizia o di somministrazione dei pasti delle mense;
  • Art. 1 co. r) legge delega: apertura del mercato…. manca una disciplina certa dei requisiti tecnico professionali, che tenga conto dei crediti tecnici maturati da ciascun professionista durante la propria carriera, senza limitazione temporale, al fine di avere il più ampio numero di potenziali partecipanti. I professionisti non possono venire paragonati alle imprese, imponendo ai loro requisiti una scadenza di 3 o 5 anni;
    • premettendo che l’utilizzo delle modalità di modellazione informatica dovranno essere l’obiettivo da perseguire nell’immediato futuro, si era richiesto di integrare il c. 13 dell’art. 23: “…le stazioni appaltanti, compatibilmente con l’avanzamento del grado di conoscenza delle metodologie di programmazione, progettazione e gestione, da parte delle Stazioni Appaltanti e degli operatori tutti del mercato dei lavori, forniture e servizi,  possono richiedere l’utilizzo…”;
    • Hanno continuato a crescere le spese che una struttura professionale deve sostenere per poter partecipare alle gare. Pertanto oltre all’assicurazione obbligatoria già presente, ora è tornata la cauzione provvisoria anche per le gare di progettazione e questo non può che continuare ad escludere dal mercato la stragrande maggioranza degli studi italiani;
  • Art. 1 co. aa) legge delega: art. 81 documentazione di gara, acquisita solamente in formato elettronico ed introduzione del DUGE (art. 85), che però non contempla i casi di esclusione previsti dalla nostra normativa con le autocertificazioni, facendo permanere in essere entrambe le modalità di dimostrazione dei requisiti morali ed aggiungendo un’ulteriore documento per il quale la pubblica amministrazione non provvede autonomamente all’emissione. Così come si è auspicato con la nascita del PASSOE che per gli studi professionali non certifica nulla che non venga caricato dal professionista stesso;
  • Art. 1 co. ee) legge delega: si parla di limitazione delle varianti. Ma già nell’art. 95 criteri di aggiudicazione (!) sono previsti due differenti commi che le prevedono: “Co. 14 varianti migliorative. Occorre invece prestare particolare attenzione ai ribassi mascherati da migliorie per l’offerta di forniture e lavori a titolo gratuito. Senza contare che solitamente tali varianti portano allo snaturamento del progetto originale. Inoltre al co. 15 troviamo le Varianti in corso d’opera per appalti e concessioni inserite nell’articolo dei criteri di aggiudicazione. Varianti che potrebbero essere addirittura richieste dalla stazione appaltante. Come si configurerebbe questa richiesta? Un’offerta economicamente vantaggiosa che prevede uno snaturamento del progetto con la proposta di materiali e lavorazioni differenti, sicuramente a costi inferiori rispetto a quelli del base d’asta? All’art. 106 si prevedono quando “l’eventuale aumento di prezzo non è superiore al cinquanta per cento del valore iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.
  • Art. 1 co. ff) legge delega: nessun riferimento all’introduzione di formule calmieranti il ribasso che, anche in occasione di offerte economicamente più vantaggiose, resta l’elemento decisivo per l’affidamento. Fino a quando non si introdurranno modalità di limitazione dei punteggi al fine di vederne decrescere il vantaggio progres-sivamente con l’allontanamento da un valore medio, continueremo a veder affidati incarichi all’offerente che più ridurrà il costo della propria prestazione;
  • Art. 1 co. hh) legge delega: in merito alla qualità, tanto declamata ma nel testo non individuabile, all’art. 77 Commissione di aggiudicazione, ove si auspicava di avere commissioni qualificate composte da membri esterni professionisti, facenti parte di elenchi tenuti presso l’ANAC, ora si cita: “La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58 ovvero, in ogni caso, le procedure aggiudicate al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo. Ed ecco che torna anche il massimo ribasso per tutto il sottosoglia (209.000 €);
  • Art. 1 co. ii) legge delega:assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa fra più offerte … e poi nel codice si prevede per tutto il sotto soglia una negoziazione fra 5 operatori;
  • Art. 1 co. oo) legge delega: quando si parla di promozione della qualità del progetto, promozione dell’architettura attraverso il concorso, al fine di non lasciarlo a livello di enunciato, di esercitazione a supporto di politica elettorale e ricerca di consenso, occorre fare uno specifico riferimento all'affidamento diretto al vincitore, con la relativa possibilità di costituirsi in raggruppamento anche dopo la vittoria, introducendo la formula “prioritariamente deve”;
  • La mancanza di una chiara volontà di indizione di concorsi di architettura emerge chiaramente quanto all’art. 23 si cita: “Per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne…”;
  • Nel caso di General Contractor, “ove composto da più soggetti, costituisce una società di progetto in forma di società, anche consortile, per azioni o a responsabilità limitata. ... Alla società possono partecipare… istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara. La società così costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro costituisca cessione di contratto... In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d'opera, liberando in tal modo i soci;
  • ai commi successivi inoltre si parla di finanziamento delle opere attraverso emissione di obbligazioni, vendita sul mercato di teli titoli, possibile cessione dei crediti anche quando gli stessi non siano ancora maturati e quant’altro, creando una certa preoccupazione per quella cha sarà la finanza che si muoverà alla base del comparto delle opere pubbliche. Sin’ora un’opera pubblica era connotata dal tipo di funzione che avrebbe svolto, la sua presenza sul territorio a servizio dei cittadini, realizzata con denaro pubblico secondo regole certe che avrebbero dovuto gestire l’intero processo. Ora dalla lettura delle differenti modalità di ricerca dei finanziamenti privati a supporto della realizzazione dei servizi, pare questo non sia più un dato di fatto. La cosa solleva alcune perplessità e preoccupazioni;
  • Sempre nel caso di general contractor, la commessa può essere affidata ad una società di progetto, che si vede investita dell’autorità espropriativa, ed alla società pubblica di progetto si possono “cedere beni immobili di proprietà o allo scopo espropriati con risorse finanziarie proprie”;
  • E poi ancora: è riaperta la possibilità di affidare il totale dell’importo anche della categoria prevalente in subappalto, con la sola limitazione del 30% per le opere in avvalimento; ritorna la revisione prezzi; ritorna l’istituto dell'accordo bonario;
  • manca una chiara descrizione delle modalità applicative per ottenere l’effettiva  limitazione all’appalto integrato. Pur indicando in alcuni articoli che, di massima, l’appalto dei lavori avverrà sulla base di un progetto esecutivo, non compare da nessuna parte quanto enunciato chiaramente all’art. 1 co. 1 lett. oo) della legge 11/16. Sarebbe stato infatti necessario introdurre per lo meno, all’art. 28 Contratti misti un riferimento simile a “solo nei casi in cui l’elemento tecnologico ed innovativo  delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, prevedendo la messa a gara del progetto esecutivo”;
  • Mentre con la determina 4/15 dell’ANAC era stato ribadito chiaramente che per la corretta determinazione del corrispettivo da porre a base di gara si sarebbe dovuto ricorrere all’applicazione del DM. 143/13, nell’articolato non se ne fa cenno. Tale applicazione, inoltre, è l’unico strumento per permettere la corretta individuazione delle prestazioni richieste, e risulta necessaria, inoltre, per individuare la soglia sulla quale definire la tipologia di gara da bandire;
  • Art. 1 co. n) legge delega: all’art. 20 si dice che la presente disciplina non si applica alle opere realizzate da privato. La maggior parte degli articoli auspica il finanziamento privato delle opere in tutte le sue declinazioni, occorre quindi interrogarsi su quali tipologie di servizi o di lavori pubblici potranno utilizzare il codice di cui si parla in questi giorni.

In conclusione, il codice che avrebbe dovuto semplificare la disciplina attuale, recependo le direttive europee, aprendo il mercato, snellendo le procedure, limitando le varianti, il contenzioso, l’infiltrazione mafiosa, prediligendo la qualità del progetto promuovendo il concorso… è stato redatto, a mio modesto avviso, senza l’adeguata attenzione per un’opera così importante e destinata a cambiare il destino di moltissimi operatori del settore ed avrebbe necessità di un profondo ripensamento al fine di evitare una retrocessione rispetto agli strumenti già in nostro possesso.

A cura di Arch. Laura Porporato
Tesoriere Ordine Architetti di Torino
e Referente per il focus group Lavori pubblici e Procedure edilizie

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