Codice dei contratti pubblici: Entra in vigore domani decreto correttivo

19/05/2017

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Entra in vigore domani il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 cosiddetto “decreto correttivo” al Codice dei contratti. Ricordiamo che il provvedimento è costituito da 131 articoli che introducono, dal punto di vista numerico le seguenti modifiche al Codice dei contatti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (vedi tabella allegata):

  1. viene sostituita la rubrica nella più breve e semplice di “Codice dei contratti pubblici”;
  2. sono apportate modifiche a 128 dei 220 articoli;
  3. sono effettuate nei 128 articoli quasi 450 modifiche con una media di oltre 3 ad articolo;
  4. è abrogato 1 articolo (207);
  5. vengono inseriti 2 nuovi articoli (17-bis e 113-bis)
  6. sono inseriti oltre 60 nuovi commi
  7. vengono abrogati oltre 10 commi.

Non si può, certo, affermare che si tratti di un correttivo soft che, per altro, arriva dopo un avviso di rettifica che, in 8 pagine di gazzetta, nel mese di luglio 2016 aveva effettuato quasi 200 correzioni e non crediamo che sia finita.

Ma c’è di più. Dove sta la tanto sbandierata semplificazione che avrebbe portato il nuovo Codice quando dopo un anno nello stesso sono state effettuate un numero di correzioni, integrazioni e modifiche che nel previgente decreto legislativo 163/2006 erano state effettuate nell’arco di 10 anni? E che pensiamo del Regolamento n. 207/2010 che avrebbe dovuto essere abrogato entro un anno ma che a seguito della mancata pubblicazione degli innumerevoli decreti attuativi, resta ancora in vita per oltre il 50% dell’articolato? Continuiamo a chiederci: dove sta la semplificazione?

Tornando alle modifiche al Codice dei Contratti che entreranno in vigore domani, riportiamo, qui di seguito, quelle principali per professionisti, imprese e pubbliche amministrazioni.

Affidamenti diretti

Con la modifica introdotta dall’articolo 25, comma 1, lettera b1) del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, all’articolo 36, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 50/2016, nel caso di importi al di sotto di 40.000 euro l’affidamento diretto torna diretto ed è, di fatto, cancellata previsione contenuta nelle linee guida approvate dall’Anac che per garantire un minimo di concorrenza aveva suggerito di chiedere almeno due preventivi prima di procedere all’affidamento degli incarichi attribuibili in via fiduciaria dai dirigenti delle Pubblica amministrazione. La nuova soluzione risponde ad una specifica richiesta di Comuni e Regioni e cancella, di fatto, l’obbligo di motivare la scelta dell'affidamento diretto.

Anac

Con l’abrogazione del comma 2 dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, attuata dall’articolo 123, comma 1, lettera b del decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, salta il potere di raccomandazione vincolante viene cancellata la misura che autorizzava l'Anac a intervenire in tempo quasi reale sulla gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti, intimando ai funzionari di correggere atti procedure giudicate illegittime con la minaccia di sanzioni fino a 25mila euro.

Anticipazione prezzo contrattuale

Con la modifica introdotta dall’articolo 24, comma 1, lettera c) del decreto correttivo all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016, l’importo dell’anticipazione sarà parametrato al valore del contratto d’appalto e non più al valore stimato dell'appalto, come nella versione originale dell'articolo 35 del Codice.

Appalti urgenti

Con le modifiche introdotte dall’articolo 99 del decreto correttivo all’articolo 163 del Codice dei contratti, qualora vengano adottate procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza previste dal citato articolo 136, l’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti ma, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive. Qualora, a seguito del controllo, venga accertato l'affidamento ad un operatore privo dei predetti requisiti, le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità.

Appalto integrato

Con le modifiche introdotte all’articolo 216 del Codice dei contratti ed, in particolare, con l’inserimento dei nuovi commi 1-bis e 4-bis introdotti dall’articolo 128 del d.lgs. n. 56/2017, la possibilità dell’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori e, quindi, dell’appalto integrato è possibile negli appalti ad alto contenuto tecnologico, per i beni culturali, per le manutenzioni. Resta, poi, la norma che ammorbidisce la fase transitoria molto brusca disegnata dalla prima versione del codice. Il divieto di appalto integrato non viene, poi, applicato alle opere i cui progetti definitivi sono stati definitivamente approvati dall’organo competente alla data di entrata in vigore del codice dei contratti con pubblicazione del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e, quindi, entro il 18 aprile 2018.

Arbitrati

Con le modifiche introdotte dall’art. 128 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 216 del Codice dei contratti, applicazione a tutti i nuovi arbitrati le regole più stringenti su nomine e compensi previste dal nuovo codice. Basterà che la procedura sia iniziata dopo l'entrata in vigore del Codice, anche se i relativi appalti sono stati banditi prima. In pratica con le modifiche introdotte al comma 22 del citato articolo 216 viene disposto che le procedure di arbitrato di cui all’articolo 209 del Codice dei contratti si applicano anche alle controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di cui al medesimo articolo 209, comma 1, per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del codice stesso.

Attestato Soa

Con la modifica introdotta dall’articolo 53 del d.lgs. n. 56/2017 al comma 7 dell’articolo 84 del Codice dei contratti, è evitata l'espulsione di una parte di operatori, limitati dai nuovi requisiti per il conseguimento dell'attestazione Soa, è previsto che le imprese potranno scegliere i cinque migliori anni di attività tra gli ultimi dieci esercizi. Con l’introduzione, poi, nel citato articolo 84 del comma 12-bis relativo ai direttori tecnici delle imprese è consentito ai direttori privi di un titolo di studio di continuare ad esercitare la loro professione con l’obbligatorietà di avere maturato sul campo l'esperienza necessaria a svolgere la loro funzione all'interno dell'impresa.

Certificati di pagamento e penali a carico dell’appaltatore

Con l’introduzione del nuovo articolo 113-bis del Codice dei contratti definita dall’articolo 77 del d.lgs. n. 56/2017, il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto non può superare i quarantacinque giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori. I contratti di appalto devono prevedere, poi, penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da  parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

Commissioni di gara

Con le modifiche introdotte dall’articolo 46 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 77 del Codice dei contratti, nel caso di importi al di sopra del milione di euro, il presidente della commissione giudicatrice dovrà essere sempre esterno alla stazione appaltante mentre per i servizi e le forniture ad elevato contenuto tecnologico, l'Anac potrà selezionare gli esperti anche all'interno della stazione appaltante stessa. In pratica, dopo le pesanti critiche del Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone, è stata cancellata la norma che prevedeva un’articolazione su base regionale dell'albo dei commissari di gara. A giudizio del presidente Cantone, l’articolazione dell'elenco su base regionale avrebbe ridotto l'indipendenza potenziale delle commissioni di gara mentre con l'articolazione nazionale sarà possibile garantire la massima indipendenza delle commissioni.

Compensi progettisti

Con le modifiche introdotte dall’articolo 14 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 24 del Codice dei contratti, è resa obbligatoria l’utilizzazione da parte delle stazioni appaltanti del cosiddetto decreto parametri (D.M. 17/6/2016) per la determinazione degli importi da porre a base nelle gare di affidamento sei servizi di architettura e di ingegneria. Con l’inserimento, poi, sempre nell’articolo 24 dei due commi 8-bis ed 8-ter le stazioni appaltanti non potranno subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata e nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non potrà prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall’articolo 151 del Codice dei contratti.

Concessioni autostradali

Nessuna novità sostanziale per l’in-house nelle concessioni autostradali e l’articolo 177 del Codice dei contratti relativo agli affidamenti dei concessionari, dopo un lungo braccio di ferro tra Governo, Parlamento ed ANAC, resta invariato con la conferma dell’obbligatorietà nelle concessioni autostradali dell’affidamento di una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.

Contraente generale o General contractor

Con le modifiche introdotte dall’articolo 115 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 195 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti non possono procedere ad affidamenti a contraente generale, qualora l’importo dell’affidamento sia pari o inferiore a 100 milioni di euro. L’affidamento a contraente generale sarà utilizzato soltanto per le grandi opere. Sempre relativamente al contraente generale, modificato dall’articolo 116 del decreto correttivo il comma 4 dell’articolo 196 del Codice dei contratti relativamente all’albo dei collaudatori, tenuto dal Ministero delle infrastrutture e con decreto del Mit, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del codice, saranno disciplinati i criteri specifici, i requisiti di moralità, di competenza e di professionalità, le modalità di iscrizione all’albo e di nomina.

Massimo ribasso fino a due milioni

Con le modifiche introdotte nell’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016 dall’articolo 60 del decreto correttivo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso potrà essere utilizzato per lavori sino a 2.000.000 di euro con la soglia massima che viene raddoppiata con la precisazione, però che per importi al di sopra di 1.000.000 di euro, per l’affidamento dei lavori, dovranno essere utilizzate le procedure ordinarie senza alcuna possibilità di procedura negoziata. Il progetto dovrà essere esecutivo e l’Ente appaltante potrà utilizzare l'esclusione automatica delle offerte anomale avvalendosi del metodo antiturbativa, con il sorteggio in corso di gara del criterio matematico per individuare le offerte anomale da scartare al fine di evitare che le imprese posano formare cartelli.

Manodopera e sicurezza più chiari i costi

Distinzione tra costi della sicurezza e costi della manodopera con le modifiche introdotte dall’articolo 13 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 23 del Codice dei contratti. Con il decreto correttivo viene distinta in maniera chiara la definizione dei due importi. La stazione appaltante, nel momento in cui determina l'importo posto a base d'asta, individua nel progetto i costi della manodopera ed i costi della sicurezza che devono essere scorporati dal costo complessivo e non sono assoggettati al ribasso d'asta. Un passaggio del decreto correttivo anche sui prezzari regionali. Quando le Regioni, restando inerti, non aggiornano i loro elenchi, le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture potranno intervenire e procedere all'aggiornamento.

Partenariati con contributo pubblico al 49%

Con l’articolo 101 del d.lgs. n. 56/2017 che modifica l’articolo 165 del Codice dei contratti, innalzamento dal 30% al 49% del tetto massimo per il contributo pubblico nelle opere finanziate con capitali privati con una soluzione in difformità ai rilievi del Consiglio di Stato. Con tale innalzamento viene modificato l'equilibrio economico finanziario della concessione anche se per i giudici di Palazzo Spada tale scelta è in contraddizione con i criteri di ripartizione del rischio mirati a diminuire la compartecipazione pubblica.

Progettazione semplificata interventi di manutenzione ordinaria

Con l’inserimento nell’articolo 23 del comma 3-bis dettata dall’articolo 13 del d.lgs. n. 56/2017 è precisato che con un ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza Unificata, sarà disciplinata una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Tale decreto individua le modalità e i criteri di semplificazione in relazione agli interventi previsti.

Qualificazione stazioni appaltanti

Relativamente alla qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, con le modifiche introdotte dall’articolo 27 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 38 del Codice dei contratti arriva una importante correzione nella parte che riguarda i requisiti da verificare nelle stazioni appaltanti al momento della loro qualificazione. Con le modifiche introdotte al comma 4 del citato articolo 38, il numero di gare svolte non dovrà più essere misurato su base triennale ma nel quinquennio con un alleggerimento dei requisiti di qualificazione. Nello stesso articolo 38 vengono, poi, inseriti al 4 i punti 5-bis e 5-ter con cui viene precisato che i requisiti relativi alla qualificazione sono individuati anche dall’assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che alimentano gli archivi detenuti o gestiti dall’Autorità, come individuati dalla stessa Autorità ai sensi dell’articolo 213, comma 9 del codice stesso.

Rating di impresa

Importanti modifiche introdotte dall’articolo 52 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 83 del Codice dei contratti relativamente al rating di impresa per il quale una prima bozza di linee guida, varata dall'Anac la scorsa estate, era stata messa in consultazione e poi ritirata mentre un secondo passaggio con gli operatori, effettuato a fine settembre, non era bastato a superare le criticità legate ai rischi di limitazione della concorrenza e di sovrapposizione con il sistema di qualificazione già in vigore tanto che l’Anac aveva inviato in data 1/2/2017 una segnalazione al Governo ed al Parlamento. La soluzione individuata dall'Anac nella segnalazione viene, adesso recepita nel correttivo ed il rating di impresa viene trasformato per renderne più semplice l'applicazione. Il rating di impresa non sarà più obbligatorio, ma facoltativo e verrà premiato con punteggi aggiuntivi in sede di offerta.

Subappalti

La novità più rilevante introdotta dall’articolo 69 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 105 del Codice dei contratti relativamente al subappalto riguarda i poteri delle stazioni appaltanti che, con la modifica del comma 4, vengono limitati e le stesse non potranno più decidere nel bando di gara sull’utilizzazione o meno da parte delle imprese di tale istituto; per l’utilizzazione del subappalto non occorrerà più, quindi, una esplicita previsione nel bando di gara. Nessuna modifica, invece sulla percentuale e l’impresa che si aggiudicherà l'appalto potrà subaffidare ad altre imprese sino al 30% del valore complessivo del contratto. L’obbligatorietà di indicare con l'offerta una rosa di tre subappaltatori disponibili e qualificati a eseguire le opere resta, invece, per i lavori sopra la soglia comunitaria di 5,2 milioni di euro e per quelli a rischio infiltrazione, qualunque sia l'importo.

Trattativa privata, cresce il numero degli inviti

Nel caso di trattativa privata, con la modifica introdotta dall’articolo 25 del d.lgs. n. 56/2017 all’articolo 36 del Codice dei contratti viene aumentato da 5 a 10 il numero minimo di imprese da invitare alle procedure negoziate per i lavori di importo compreso tra 40mila e 150mila euro e da 10 a 15 per le opere comprese tra 150mila euro e un milione. Nel caso di servizi e forniture le previsioni non vengono modificate ed il numero di imprese resta a 5 per importi al di sotto della soglia comunitaria.

In allegato il testo del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 pubblicato sulla Gazzetta ufficiale corredato dalle note, il testo coordinato del decreto legoslativo 18 aprile 2016, n. 50 e la tabella di confronto tra la nuova e la vecchia versione del Codice dei contratti.

A cura di arch. Paolo Oreto

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