L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e fornitura, con la
determinazione n. 2 del 29 marzo
2007 recante “
Indicazioni circa gli ostacoli tecnici
nell’ambito degli appalti pubblici”, su sollecitazione
dell’Associazione
ASSINGEO (Associazione Industrie Italiane
Nontessuti Geotessil) che ha rappresentato la consuetudine delle
stazioni appaltanti di inserire nei
capitolati speciali e
negli
elenchi prezzi la richiesta di
prodotti
specifici oppure riferimenti a
singoli processi
produttivi, con il risultato di indirizzare l’appaltatore verso
determinati prodotti piuttosto che altri del tutto equivalenti, ha
chiarito che l’inserimento nei documenti di gara e nel progetto di
clausole che di fatto impongono l’impiego di materiali o prodotti
acquistabili da produttori determinati è in contrasto con il
diritto comunitario e con l’articolo 68, comma 13 del Codice dei
contratti (Decreto Legislativo n. 163/2006) che dispone
testualmente: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto
dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una
fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento
particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un
tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come
effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti.
Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale,
nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e
intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile
applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati
dall'espressione “
o equivalente”.”.
L’autorità con la determinazione in argomento chiarisce che “La
questione prospettata riguarda le modalità di redazione, da parte
delle stazioni appaltanti, delle cosiddette “
specifiche
tecniche” dell’appalto e quindi la descrizione dell’oggetto
contrattuale che deve essere fatta ai concorrenti.
Le
specifiche tecniche rivestono un ruolo di preminente
rilevanza fra gli elementi che devono essere portati a conoscenza
delle imprese interessate all’affidamento di un contratto di
appalto pubblico: attraverso di esse vengono indicate le
caratteristiche tecniche che il prodotto, servizio od opera devono
soddisfare in relazione ai bisogni ed alle esigenze della stazione
appaltante.
Tali informazioni sono inoltre essenziali per garantire la qualità
dei materiali sotto il profilo della sicurezza ed idoneità all’uso
al quale sono destinati.
La modalità di redazione dei capitolati e dei documenti di gara ha
un impatto rilevante sia in relazione alla singola gara d’appalto
perché può determinare la possibilità che i concorrenti hanno di
aggiudicarsi la gara, sia in relazione al mercato comunitario
poiché l’imposizione di determinati standards tecnici può
delimitare tecnicamente il mercato, impedendo l’accesso a taluni
soggetti (cfr. Corte di giustizia, sez.II, ord.3.12.2001, causa
C-59/00).”.
Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che lo stesso art. 28
del Trattato osta a che un’amministrazione inserisca in un bando di
gara una clausola che prescrive, per l’esecuzione dell’appalto,
l’impiego di un prodotto di una determinata marca qualora tale
clausola non sia accompagnata dalla menzione “
o
equivalente”, con la conseguenza di dissuadere gli operatori
economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal
partecipare alla gara d’appalto, potendo altresì ostacolare le
correnti di importazione nel commercio intracomunitario, riservando
il mercato ai soli fornitori che si propongono di usare il prodotto
specificamente indicato (Corte di giustizia, sez.II, ord.3.12.2001,
causa C-59/00; Corte Giustizia, 7 dicembre 2000, causa C-324/98;
Corte di Giustizia, 24 gennaio 1995, causa C-359/93).
Peraltro la Commissione Europea ha riscontrato che nella prassi vi
è la tendenza a considerare di fatto obbligatoria la norma tecnica,
piuttosto che strumento di riferimento per valutare la qualità di
un prodotto, comportando in tal modo una limitazione del mercato e
restringendo la possibilità per la stazione appaltante di usufruire
di eventuali soluzioni innovative.
L’Autorità ha, in passato, esaminato la questione con la
deliberazione n. 178/2002, affermando che “
contrasta con
il diritto comunitario l’inserimento in un bando di gara di un
appalto di lavori pubblici di clausole che prescrivano, per
1’esecuzione di tale appalto, l’impiego di materiali o prodotti
certificati conformi solo a un determinato tipo di norme tecniche
nazionali, e a maggior ragione nel caso di disposizioni dettate da
enti normatori di altri Stati, o l’impiego di prodotti di una
determinata marca, qualora tali clausole non siano accompagnate
dalla menzione “o equivalente”.
In conclusione, quindi, occorre fare riferimento all’articolo 68
del Codide dei contratti (Decreto Legislativo n. 163/2006) ed è,
quindi, è evidente che:
- le “specifiche tecniche”, inserite nei capitolati o
negli elenchi prezzi, non possono menzionare una fabbricazione o
provenienza determinata o un procedimento particolare né fare
riferimento ad un marchio;
- nel caso in cui nella descrizione sia inserito l’espressiome “o
equivalente”, l’offerente ha l’onere di dimostrare l’equivalenza
del prodotto (art. 68,comma 4);
- l’amministrazione aggiudicatrice ha il potere/dovere di
valutare l’idoneità delle alternative, respingendo l’offerta
qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.
Per ultimo vale la pena ricordare che la lett. b) del medesimo
comma 3 dell’articolo 68, prevede la possibilità alternativa per la
stazione appaltante di descrivere le caratteristiche richieste in
termini di prestazioni o di requisiti funzionali. Tuttavia,
affinchè il ricorso a tale facoltà non comprometta la concorrenza e
la trasparenza, devono risultare individuate chiaramente le
esigenze dell’amministrazione e dunque l’oggetto dell’appalto.
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