ESCLUSO IL SOGGETTO CHE NON PRESENTA I REQUISITI ENTRO 10 GIORNI DALLA RICHIESTA

19/07/2007

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La mancata presentazione dei documenti attestanti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria a seguito di controllo, entro e non oltre 10 giorni dalla richiesta, comporta l’esclusione da una gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
E’ quanto stabilito con Sentenza del Consiglio di Stato n. 3704 dello scorso 27 giugno, nella quale sono stati analizzati i profili operativi discendenti dall’esito negativo delle verifiche dei requisiti di partecipazione, secondo quanto previsto dall’art. 48 del Codice Unico dei Contratti di cui al D. Lgs. n. 163/2006.

La fonti giurisprudenziali su tale argomento tendono a riconoscere autonoma lesività ai provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità.
E’ indiscutibile che l’interesse ad agire possa sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non avverso il provvedimento di esclusione: a fronte di un identico potere, la fattispecie che ne legittima l’esercizio (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è suscettibile di sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che esso produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali tra amministrazione e cittadino, suscettibili di convertirsi in rapporti processuali indipendenti.

Per quanto concerne l’escussione, poi, anche in questo caso si fa riferimento alle fonti giurisprudenziali che vengono a sostegno della tesi per la quale è consolidata la natura perentoria del termine fissato per il controllo a campione (Sez. IV n. 1189/03; Sez. V nn. 2207/02, 6528/03, 2721/04; Sez. VI nn. 278/01 e 17294/04; C.G.A.R.S. n. 44/02), essendosi manifestato qualche dissenso solo con riferimento alla diversa ipotesi dell’aggiudicatario provvisorio.
La norma esiste nell’ordinamento da numerosi anni ed è stata confermata -come lo stesso appellante ricorda -nel Codice dei contratti pubblici; il suo contenuto non contraddice i principi di imparzialità e buon andamento che presidiano il delicato settore delle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, che anzi ne costituiscono la ratio superiore.

Il meccanismo sanzionatorio non sconta, alcun profilo di collisione con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della concorrenza. In particolare la circostanza che le sanzioni siano irrogate per il mero inadempimento formale non costituisce un limite alla prestazioni di servizi o allo stabilimento nel territorio nazionale protette dal diritto comunitario né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione della propria attività. Diversamente opinando ogni regolamentazione di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che vuole l’interesse egoistico inserito nel quadro dei valori dell’ordinamento giuridico, ai fini dell’identificazione interna dell’area di rilevanza e meritevolezza.

Quanto alla violazione del principio di proporzionalità, si ravvisa che lo stesso si articola in tre distinti profili: a) idoneità -> rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo; b) necessarietà -> assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio; c) adeguatezza -> tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione.
Per inficiare la ragionevolezza della norma occorre indicare quali parametri logici o di sistema specifici la scelta di ascrivere siffatto carico sanzionatorio all’inadempimento formale (che inadempimento resta ed esige una sanzione significativa per realizzare l’effetto virtuoso che la norma si propone) mette in crisi.
Al riguardo si ipotizza una disparità di trattamento tra chi sia privo dei requisiti e chi li dimostri tardivamente (tutti, però, assoggettati alla medesima sanzione), dimentico del fatto che la disparità di trattamento può configurarsi -nelle ipotesi di stessa disciplina per situazioni diverse -solo ove l’elemento di differenza sia significativo rispetto alla fattispecie, sicchè l’identica soluzione di casi diversi risulti inadeguata o priva di ragion d’essere.
Senonchè, nella specie, l’istituto in esame ha caratteristiche e finalità rispetto alle quali il possesso o meno dei requisiti -comunque non tempestivamente documentati -resta irrilevante, mentre ben potrà rilevare ad altri effetti.

A cura di Paola Bivona
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