PARERE FAVOREVOLE DEL CONSIGLIO DI STATO

26/09/2007

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Il Consiglio di Stato con un voluminoso documento di 69 pagine, reso noto soltanto ieri 25 settembre, ha espresso il proprio parere n. 3262 del 17 settembre 2007 sullo “Schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui all’art. 5, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163” approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri in data 13 luglio 2007 ed inviato, al Consiglio, per il parere di competenza, in data 19 luglio 2007.
Il parere è suddiviso nei seguenti paragrafi:
  • l’iter e la struttura dello schema di regolamento;
  • la natura giuridica del regolamento di cui all’art. 5, d.lgs. n. 163/2006;
  • le criticità del regolamento;
  • osservazioni sui singoli articoli;
  • rilievi formali.
Sullo Schema di Regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, previsto dall’art. 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e predisposto dal Ministero delle infrastrutture è stato acquisito, preventivamente il parere n. 1891 del 27 giugno scorso (obbligatorio, ex art. 5, co. 4, del codice) del Consiglio superiore dei lavori e quello dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (facoltativo).
Ricordiamo che lo schema di regolamento consta di 363 articoli suddivisi nell’ambito di sette parti, nonché di 14 allegati da A a P e dovrà sostituire i seguenti regolamenti:
  • il DPR n. 554/1999, vale a dire il regolamento generale di attuazione della c.d. legge Merloni (legge n. 109/1994);
  • il DPR n. 34/2000, vale a dire il regolamento di qualificazione per i lavori pubblici;
  • l DPCM. 13 marzo 1999, n. 117, in tema di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi di pulizia;
  • il DPCM 18 novembre 2005, relativo al servizio sostitutivo di mensa, limitatamente, peraltro, come si dirà meglio oltre, alla disciplina attuativa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
  • il DPR 4 aprile 2002, n. 101, in tema di aste elettroniche.
Il Consiglio di Stato, al paragrafo 3 del proprio parere esamina le criticità dello schema di regolamento che sono causate, nella maggior parte dei casi dal fatto che, successivamente alla predisposizione dello schema di regolamento, è stato emanato il secondo decreto correttivo al Codice e precisamente il D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113 che demanda al regolamento numerose nuove materie.
Il Consiglio di Stato precisa, altresì, che “vanno inoltre eliminate o corrette le norme regolamentari che, coerenti con la versione originaria del codice, sono ora in contrasto con il testo novellato dal secondo correttivo”.

Il Consiglio di Stato conclude esprimendo “parere favorevole con le osservazioni e alle condizioni suindicate” e non comprendiamo cosa si intenda per parere favorevole quando nello stesso viene precisato che sarebbe stato opportuno l’adeguamento dello schema di regolamento al D.Lgs. n. 113/2007 prima della sua trasmissione al Consiglio di Stato per il parere prendendo atto della diversa scelta fatta dal Governo, ma ricordando che il codice impone l’esercizio unitario della potestà regolamentare, atteso che l’art. 5 prevede il “regolamento” e non “uno o più regolamenti”.
Lo schema, pertanto, deve essere adeguato allo jus superveniens per colmarne i vuoti nelle materie demandate dal secondo correttivo al potere regolamentare e per eliminare le discrasie con le modifiche apportate dalla nuova fonte primaria.
Ne consegue che il Ministero, quando provvederà alle necessarie integrazioni e correzioni, dovrà riproporre un testo unitario senza articoli e commi aggiunti (con numerazione bis, ter, etc.), essendo inaccettabile che un testo di questa rilevanza e portata innovativa nasca già interpolato.
Inoltre sul testo integrato e corretto andranno acquisiti i concerti obbligatori previsti dall’art. 5 del codice (Ministri delle Politiche comunitarie, dell’Ambiente, per i beni culturali ed ambientali, delle attività produttive, dell’economia e delle finanze), che, dovranno, attesa l’importanza del testo, essere scritti, espressi, e provenienti dai singoli Ministri competenti. Il Consiglio di Stato ritiene, infatti, che, se in linea di principio e in termini generali potrà ritenere acquisiti gli atti di concerto dei singoli Ministri, (prescritti dalle norme primarie in relazione all’esercizio della potestà legislativa delegata e della potestà regolamentare), laddove vi sia stata l’approvazione collegiale dell’atto da parte del Consiglio dei Ministri, tuttavia potrà anche, caso per caso, in considerazione dell’importanza e rilevanza dell’atto normativo sottoposto al suo parere, chiedere che i concerti siano scritti, espressi, e individuali.

Per quanto concerne le osservazioni sui singoli articoli, desideriamo soltanto ricordare che le osservazioni riguardano oltre 120 articoli su 363 e rimandiamo l’esame degli stessi ai prossimi giorni.
E’ chiaro, quindi, che il Ministero delle Infrastrutture dovrà rimboccarsi le maniche riscrivendo un nuovo testo che tenga conto delle centinaia di osservazioni espresse dal Consiglio di Stato sui singoli articoli.

A cura di Paolo Oreto
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