NON DISCRIMINANTE LA FORMA SOCIETARIA

12/09/2008

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Non è discriminatoria la forma giuridica nei riguardi di una società partecipante ad una gara per l'affidamento di servizi pubblici locali, alla quale può concorrere qualsivoglia soggetto, anche in forma societaria differente dalla società per azioni.

Questo è quanto stabilito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4242 dello scorso 8 settembre, mediante la quale i giudici di Palazzo Spada sono intervenuti riprendendo la sentenza della Corte di Giustizia Europea n. 357 del 18 settembre 2007 che ha stabilito la non conformità di alcune disposizioni nazionali che di fatto andavano contro la direttiva del Consiglio 92/50/CE, impedendo ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non avevano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada sono dovuti intervenire in seguito al rifiuto del TAR del Molise di accogliere il ricorso presentato da una società configurata giuridicamente come una società in nome collettivo (s.n.c.), esclusa da un bando per l'affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi di igiene e tutela ambientale in quanto non essendo società di capitali, non doveva essere ammessa alla gara, ai sensi dell'art. 113 del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i.

I giudici di Palazzo Spada hanno fatto notare come nelle more dell'appello di primo grado è intervenuta la direttiva comunitaria per la disapplicazione delle disposizioni nazionali come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, articoli che avevano portato di fatto all'esclusione dalla gara della società configurata come s.n.c.

Dunque la società ha avuto ragione ma solo a posteriori. Il Consiglio di Stato ha, infatti, respinto la seconda parte del ricorso in cui viene richiesto il risarcimento del danno alla pubblica amministrazione che ha escluso la società dalla gara. I giudici di Palazzo Spada ha osservato come l'esclusione della società era avvenuta a seguito dell'osservazione di una ditta concorrente sulla possibilità di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a società di capitali e sull'impossibilità di ammettere i soggetti costituiti nella forma della società in nome collettivo, in base appunto all'art. 113 comma 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000.

Nessun appunto, sotto il profilo dell'ordinaria diligenza, può essere mosso al comportamento del Comune che aveva ritenuto doveroso escludere la società appellante dalla gara senza che all'epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all'ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla società di capitali.


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