L'avvalimento è applicabile anche nei casi di appalto di lavori di ristrutturazione e di manutenzione di beni culturali

26/11/2008

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Nessuna previsione di deroga all'applicazione dell'art. 49 del codice dei contratti (Dlgs 163/2006) per quanto concerne le lavorazioni della categoria OS2 (superfici decorate e beni mobili di interesse storico e artistico): l'avvalimento è una pratica che può essere utilizzata anche in caso di ristrutturazione e manutenzione di beni culturali.

Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 3451 dello scorso 6 novembre, mediante la quale i giudici del tribunale amministrativo regionale veneto sono intervenuti a seguito di un ricorso presentato per l'annullamento di un verbale di aggiudicazione provvisoria di una gara avente per oggetto un bene di categoria OS2.

In particolare, la società istante sostenendo illegittimo l'utilizzo della pratica di avvalimento nel caso di gare aventi per oggetto beni di categoria OS2 e rilevando la mancata esclusione delle società partecipanti che l'hanno utilizzata, ha invalidato il computo delle soglie di anomalia e la conseguente individuazione dell'offerta vincitrice della gara.

Il TAR veneto ha, innanzitutto, affermato che l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria emanato in un procedimento di scelta del contraente ad evidenza pubblica non esonera il ricorrente medesimo dall'estendere l'impugnativa già da lui proposta al riguardo anche al provvedimento di aggiudicazione definitiva, il quale rappresenta pur sempre l'atto conclusivo del procedimento stesso, con la conseguenza che la mancata o invalida impugnazione di quest'ultimo rende improcedibile il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione provvisoria.

Fatta questa premessa, il Tribunale Amministrativo Regionale Veneto ha ritenuto infondato il ricorso presentato, in quanto:
  • nessuna deroga in tema di applicazione dell'istituto di avvilimento è contenuta nell'art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del 2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto segnatamente attiene alla titolarità a svolgere le lavorazioni della categoria OS2: né potrebbe essere altrimenti, trattandosi di istituto espressamente recepito nelle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE a seguito di varie pronunce della Corte di Giustizia CE che ne hanno affermato la tutela quale esplicazione del diritto comunitario alla libera concorrenza;
  • il contratto di avvilimento contemplato dall'art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa;
  • l'art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede che il concorrente alleghi, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria anche una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con la quale quest'ultima si impegna a verso il concorrente e verso la staziona appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
In ultima analisi, per quanto concerne l'ultimo punto, è da sottolineare che gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso sono del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e della aggiudicazione della gara.


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