Facoltà della p.a. separare l'aggiudicazione della procedura dalla stipulazione del contratto

15/01/2009

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Nel procedimento di formazione dei contratti della pubblica amministrazione l'attuale tendenza è quella di separare l'aggiudicazione della procedura dalla stipulazione del contratto. Nonostante l'art. 16 comma 4 del regio decreto 2440/1923 (legge di contabilità di Stato) prevede che in caso di asta pubblica o di licitazione privata il verbale di aggiudicazione equivale, ad ogni effetto di legge, a contratto, la prassi, sia amministrativa che giurisprudenziale, ha superato questo principio, riconoscendo alla norma natura derogabile, facendo leva sull'art. 89 del regio decreto 827/1924 (regolamento di contabilità di Stato), secondo cui va inviato agli interessati, prima dell'aggiudicazione, uno schema negoziale contenente condizioni generali e speciali, non escluse quelle relative al quando dell'insorgere del vincolo, che dunque può essere diacronicamente posticipato rispetto all'aggiudicazione.

Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 6275 dello scorso 17 dicembre, mediante la quale i giudici del Consiglio di Stato hanno respinto l'appello proposto per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto che a sua volta rigettava un primo appello in cui gli appellanti domandavano la risoluzione del rapporto sorto in dipendenza dell'affidamento dei lavori per il montaggio e smontaggio della tribuna, nonché il risarcimento dei danni conseguenti, deducendo, a fondamento del ricorso, plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Va innanzitutto ricordato che anche laddove il procedimento segue modelli che ancora ammettono la contestualità dell'aggiudicazione della procedura e la stipulazione del contratto,è facoltà della P.A. tenerli distinti. Il comma 9, art. 11 del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006) prevede infatti che:
Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato,(…) l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. (…).

Nel caso in esame, gli appellanti si erano aggiudicati la licitazione privata indetta da un Ente pubblico; dopo un prolungato scambio di corrispondenza in cui le parti lamentavano reciproche inadempienze preliminari il Sovrintendente dell'Ente ha disposto di recedere dall'affidamento dei lavori per inadempienza della parte. I giudici del Tribunale Amministrativo Regionale, trattandosi di controversia su rapporto anteriore alla stipulazione del contratto, hanno dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto per la risoluzione del contratto per inadempimento dell'Ente e il consequenziale risarcimento del danno in ragione della mancata impugnazione dell'atto di revoca contrattuale adottato dall'Ente stesso.

Come affermato anche dai giudici del Consiglio di Stato, la domanda di risoluzione del contratto effettuata dagli appellanti deve ritenersi inammissibile per la stessa mancanza dell'oggetto immediato. Ma, anche ammesso che il contratto dovesse ritenersi stipulato al momento dell'aggiudicazione, la domanda di risoluzione del contratto proposto dinanzi al giudice amministrativo non può non essere apprezzata disgiuntamente dall'esercizio dei poteri di riesame che la P.A. mantiene sugli atti che compongono la fase pubblicistica antecedente.

Ne caso in esame l'inadempimento che si imputa all'Ente è proprio quello di non aver dato esecuzione al rapporto in virtù del provvedimento di recesso adottato dal Sovrintendente. È fuor di dubbio che tale atto costituisca una peculiare fattispecie di revoca dell'aggiudicazione per fatti sopravvenuti, come si arguisce dalla motivazione del provvedimento (che fa leva sulla condotta tenuta dalle società aggiudicatarie) e dal suo oggetto (che riguarda l'affidamento dei lavori).

Nessun addebito di responsabilità può, dunque, formularsi a carico dell'ente se non previa considerazione della legittimità del suo operato, che nella specie doveva necessariamente passare attraverso il vaglio di legittimità del provvedimento amministrativo adottato, considerato che lo stesso, ove non aggredito, è idoneo a travolgere il contratto (proprio muovendo dall'assunto degli appellanti, secondo cui aggiudicazione e stipulazione del contratto coincidono), rendendo l'azione contrattuale proposta priva di titolo.

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