VALIDITA' DELLA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE DELLA IMPRESA CONCORRENTE ANCHE PER SOGGETTI TERZI

14/05/2009

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L'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli Appalti), prevede, riportando pressoché invariata la previdente disciplina contenuta nell'art. 75 del D.P.R. 554/1999 e 34 del D.P.R. 34/2000, il possesso in capo a taluni soggetti legati da un rapporto organico con l'impresa concorrente, o in capo alla stessa impresa, di taluni requisiti, elencati nella norma citata.
I requisiti possono riguardare propriamente l'impresa, come la insussistenza dello stato di fallimento o di liquidazione coatta amministrativa, ovvero il legale rappresentante, i soci, se si tratta di società di persone, ed il direttore tecnico.

La inesistenza delle condizioni ostative per divenire aggiudicatari della procedura ad evidenza pubblica può essere provata o producendo le certificazioni rilasciate dalle varie Amministrazioni (ad esempio producendo il certificato del Casellario Giudiziario), oppure - ed è questa la modalità preferita dalle imprese - mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (T.U. Documentazione Amministrativa).
Il Tar Piemonte con la Sentenza n. 1008 del 10 aprile 2008 affronta, con ampia motivazione, la questione concernente la validità di una dichiarazione, sulla inesistenza di pregiudizi di carattere penale, resa da un terzo.
Sull'argomento, sebbene non si registrino molte sentenze, esiste un contrasto giurisprudenziale, ancora non del tutto composto.

Nella vicenda esaminata dai Giudici piemontesi una impresa era stata esclusa dalla gara bandita da una Azienda sanitaria per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di gas medicinali presenti presso i Plessi Ospedalieri del territorio di competenza per aver prodotto una dichiarazione sostitutiva inerente l'insussistenza a carico di altri soggetti, quali il Presidente del Consiglio d'amministrazione e il Direttore Tecnico della società, di condanne penali passate in giudicato, precedenti penali e quant'altro a firma del Direttore Generale.

Secondo l'Ausl, infatti, il Presidente del Consiglio di amministrazione avrebbe dovuto personalmente autocertificare, compilando e sottoscrivendo l'apposito Modello "B" allegato al Capitolato, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione contemplate dall'art. 38 del Codice dei contratti, non potendosi ritenere sufficiente, secondo l'Amministrazione, l'attestazione in tal senso rilasciata dal Direttore Generale e resa mediante compilazione e sottoscrizione del predetto Modello "B" per conto sia del Presidente del CdA che del Direttore Tecnico.
Secondo il Tar Piemonte, questa tesi non è condivisibile.

Infatti, il rinvio operato dall'art. 38, comma 2 del Codice dei contratti al D.P.R. n. 445/2000 è integrale, non potendo esserne escluso il disposto dell'art. 47, comma 2, in forza del quale la dichiarazione sostitutiva resa dal dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza, conseguendone che l'esistenza o l'inesistenza di determinati stati, fatti o qualità personali può essere attestata o dall'interessato o in alternativa, da un soggetto che trovasi in una posizione differenziata e qualificata da specifici rapporti con il terzo, tali da porlo in condizione di conoscerne quegli stati, qualità o fatti personali. Nella realtà e nell'organizzazione imprenditoriale, specie della moderna impresa, caratterizzata da un dinamico flusso di informazioni, siffatta qualificata posizione può ravvisarsi nella persona del legale rappresentate dell'impresa il quale, per i rapporti correlati al suo ufficio di rappresentanza, ordinariamente conosce qualità stati o fatti dei soggetti che occupano ben definiti ruoli di rappresentanza o direzione tecnica nell'impresa, pertinenti agli stessi.

Il Tar, quindi, accoglieva il ricorso proposto avverso l'esclusione dalla gara concludendo che il Direttore Generale dell'impresa aveva legittimamente reso la dichiarazione riferita alle persone del presidente del Cda e del direttore tecnico, nella forma e nella tipologia della dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell'art. 47, comma 2 del D.P.R. 445/2000.

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