GARE D'APPALTO: I REATI ESTINTI NON SONO CAUSA DI ESCLUSIONE

04/09/2009

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I reati estinti non sono ostativi alla stipulazione di contratti con la pubblica amministrazione che, in assenza di una qualunque altra clausola del bando diretta a prevedere la dichiarazione anche per detti reati e non disponendo di alcun margine di discrezionalità sulla ricorrenza dei requisiti di moralità in capo al legale rappresentante della società che ha commesso tali reati, non può disporre in alcun modo la revoca dell'aggiudicazione.

Lo ha affermato la Sezione Seconda Quater del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza n. 7483 del 22 luglio 2009 relativamente ad una vicenda in cui la S.A. ha revocato l'aggiudicazione in favore della società istante in quanto in sede di verifica della regolarità documentale, era stato accertato che nei confronti del Presidente della società erano state pronunciate alcune sentenze di condanna poi estinte, non dichiarate in sede di prequalifica.
In particolare, l'Amministrazione, acquisito preventivamente il parere dell'Avvocatura dello Stato, aveva ritenuto che tenuto conto della natura dei reati, ancorché estinti, ricorressero i presupposti per disporre la revoca dell'aggiudicazione.

Avverso il provvedimento di revoca e il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto alla società seconda in graduatoria, la ricorrente ne ha dedotto l'illegittimità per violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del D.Lgs. 163/06, nonché eccesso di potere per travisamento, motivazione carente, erronea, irragionevole e contraddittoria. Sostenendo, inoltre, che il provvedimento di revoca sarebbe non soltanto contrario alle disposizioni di legge, ma sarebbe perfino irragionevole, atteso che il bando si limitava a richiamare la disposizione dell'art. 38 lett. c) del D.Lgs. n. 163/06, e detta norma, nel prescrivere l'obbligo di esclusione dalle gare per i soggetti condannati con sentenze passate in giudicato per reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18, farebbe comunque salva l'applicazione dell'art. 178 c.p. e dell'art. 445, comma 2, del c.p.p.

Il TAR del Lazio, ritenendo fondata la tesi del ricorrente, ha, innanzitutto, rilevato che il bando di gara si limitava a prevedere l'obbligo di dichiarazione di responsabilità attestante l'insussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 38 comma 1 lettere a,b,c,d,e,f,g,h,i,l,m del D.lgs. 163/06 e s.m.i., non prevedendo alcun obbligo di dichiarazione aggiuntiva rispetto a quelle previste dal Legislatore.

L'art. 38, comma 1, lett c) prevede che:
"Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti nei cui confronti à stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; à comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale."

La decisione della controversia dipende, dunque, dall'interpretazione che deve essere assegnata a detta disposizione, essendo ipotizzabili due diverse opzioni ermeneutiche, l'una diretta a riconoscere l'esercizio del potere discrezionale di valutazione dei requisiti di moralità dei concorrenti da parte della stazione appaltante, e l'altra, invece, che esclude ogni possibilità di valutazione difforme da quanto previsto dallo stesso Legislatore.

I giudici del TAR hanno rilevato che la disposizione in questione costituisce una clausola di salvaguardia, introdotta dal Legislatore al fine di rendere irrilevanti le condanne che abbiano perso ormai effetto a causa di provvedimenti di riabilitazione o di estinzione pronunciati dal competente giudice penale. In tal senso, nel delineare l'ambito di rilevanza delle condanne ai fini dell'accertamento della moralità professionale dei concorrenti, è escluso che il giudizio di immoralità possa derivare da condanne risalenti nel tempo, ancorché per reati particolarmente odiosi, trattandosi di contraenti dell'Amministrazione (turbativa degli incanti, corruzione, frode), quando i reati fossero estinti, ed i soggetti a suo tempo condannati fossero stati riabilitati con formale provvedimento del giudice competente, avendo ritenuto che la condanna avrebbe avuto un effetto irreversibile, tale da non consentire a detti soggetti, benché ormai esenti da emenda, di poter perennemente stipulare contratti con la P.A.

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