NELL’OFFERTA PIU’ VANTAGGIOSA VA SALVAGURDATA LA RILEVANZA DELL’ELEMENTO ECONOMICO

L'Autorità di Vigilanza interviene con il proprio parere n. 88 del 10 settembre 2009 sul problema relativo alla necessità che nelle gare in cui il criterio della selezione delle offerte sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs n. 163/2006 deve essere salvaguardata la rilevanza dell’elemento economico.
L’Autorità, dopo alcune premesse nelle quali, tra l’altro, precisa che può intervenire sull’argomento in quanto è competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore, ricorda che la disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del Codice dei contratti è stata recentemente modificata dal c.d. terzo correttivo (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152) che ha reso più stretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione del bando, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, conformemente ai principi comunitari.

L’Autorità aggiunge, anche, che la Corte di giustizia delle Comunità europee ha ricordato che i criteri di aggiudicazione definiti da un’amministrazione aggiudicatrice devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, non devono conferire alla detta amministrazione una libertà incondizionata di scelta, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento e trasparenza (sentenza 17 settembre 2002, causa C-13/99, Concordia Bus Finland, punto 64). In particolare, la Corte di giustizia ha precisato che il dovere di rispettare il pricipio di parità di trattamento corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici e che i concorrenti devono trovarsi su un piano di parità sia nel momento in cui essi preparano l’offerta, sia nel momento in cui queste sono valutate (sentenza 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC Construction, punto 34).

Tra l’altro sull’argomento sono intervenuti, anche, il Consiglio di Stato con la decisione n. 5194 del 28 settembre 2005, numerosi Tribunali amministrativi regionali e, per ultimo nuovamente il Consiglio di Stato che con decisione n. 3404 del 3 giugno 2009 ha concluso precisando che “Tale elementare e chiaro meccanismo imposto dal diritto comunitario non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche” con la conseguenza che la pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile “nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa” posto che alla maggiore complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta dalla legge) consegue il risultato di penalizzare ingiustificatamente le offerte più basse.

Alla luce di tali conclusione anche, se è vero che rientra nella discrezionalità dell’amministrzione l'individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza, è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all'offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all'offerta economica, la stazione appaltante non può adottare nessuna formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l'offerta economica, riducendo da 40 a 4 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso.