Codice dei contratti: un pieno di modifiche nel 2009

Il Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006) è stato assoggettato dalla pubblicazione e sino agli inizi del 2009 a varie modifiche tra le quali quelle di cui...

04/01/2010
Il Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006) è stato assoggettato dalla pubblicazione e sino agli inizi del 2009 a varie modifiche tra le quali quelle di cui ai tre decreti legislativi correttivi (D.Lgs. 26/1/2007, n. 6, D.Lgs. 31/7/2007, n. 113 e D.Lgs. 11/9/2008, n. 152).
Nel corso del 2009, con alcuni interventi normativi varati tra i mesi di giugno e settembre del 2009, il codice è stato sottoposto a ulteriori modifiche; ricordiamo:
  • la legge 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 04/07/09, recante “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile”;
  • la legge 15 luglio 2009, n. 94, entrata in vigore il 05/08/09, recante "Disposizioni in materia di sicurezza pubblica";
  • il decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, avente ad oggetto la "Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali";
  • il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009 n. 166, avente ad oggetto la "Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia Europea".
La legge 18 giugno 2009, n. 69
La legge in argomento contiene importanti disposizioni di interesse per il settore tecnico ed in particolare alcune novità in merito alla semplificazione dei piccoli appalti pubblici. Ci riferiamo all’articolo 17 della legge stessa in cui viene precisato che a decorrere dall’1 luglio 2009 "sono abrogate le disposizioni di cui all’articolo 36, comma 5, terzo periodo, nonché all’articolo 37, comma 7, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni". Ricordiamo che le citate disposizioni non facevano parte dell’originario codice ma erano state introdotte circa un anno fa dal terzo correttivo di cui al decreto legislativo n. 152/2008.
Dall’1 luglio scorso, nelle gare per appalti pubblici è stata, dunque, ammessa la partecipazione contemporanea del consorzio (stabile o di cooperative) e dei consorziati, anche se si aggiudica al prezzo più basso e con l'esclusione delle offerte anomale.
Con il citato terzo correttivo del codice, in riferimento al principio generale per cui il consorzio deve indicare per quali imprese consorziate partecipa alla gara era stato ammesso che le imprese non indicate potessero partecipare autonomamente allo stesso appalto con un divieto di partecipazione soltanto nel caso in cui le stazioni appaltanti si fossero avvalse della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9, e all'articolo 124, comma 8 relativa alla facoltà di escludere automaticamente le offerte considerate anomale quando si tratti di appalti di lavori di importo fino a un milione di euro e di appalti di servizi e forniture fino a 100.000 euro e che siano state presentate almeno dici offerte.
Questo divieto, applicabile sia ai consorzi stabili sia ai consorzi di cooperative, ma anche ai consorzi di società di ingegneria e di professionisti, con la legge n. 69/2009 è stato, dunque, abrogato con la conseguenza che sarà ammessa la partecipazione contemporanea dei consorziati e del consorzio anche in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e con esclusione delle offerte anomale.

La legge 15 luglio 2009, n. 94
Il comma 19 dell’articolo 2 della legge n. 94/2009 recante "Disposizioni in materia di sicurezza pubblica" ha integrato l’art. 38 del D.Lgs. 163/06 aggiungendo nell’elencazione del comma 1 la lettera m-ter) con cui viene precisato che sono esclusi i soggetti "di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per 1'applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all' Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio".
Per completezza va tenuta presente anche l’altra modifica apportata dalla legge n. 94/2009, con cui dopo il comma 1, sempre dell’articolo 38 viene inserito il seguente comma "1-bis. I casi di esclusione previsti dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario". Tale ultima disposizione introduce una limitazione dell’ambito soggettivo di applicazione di tutte le ipotesi elencate al primo comma del citato articolo 38, che adesso non devono essere riferite alle aziende e società sottoposte a misure di sequestro o confisca.

Il decreto legge 1 luglio 2009, n. 78 convertito dalla legge 3 agosto 2009, n. 102
Vengono effettuate alcune modifiche sostanziali tra le quali nel dettaglio ricordiamo quelle qui di seguito riportate.
La prima è relativa ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte. In particolare, una modifica all'art. 70, comma 11, lett. b) del dlgs 163/2009, prevede che nelle procedure ristrette, i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 5 agosto 2009 (data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto anticrisi), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l'offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte ovvero non inferiore a quarantacinque giorni se l'offerta ha per oggetto anche il progetto definitivo, decorrente dalla medesima data. Tale previsione non si applica nel caso di cui all'articolo 53, comma 2, lettera c).
Viene, inoltre, modificato il regime sui criteri di verifica delle offerte anormalmente basse con la modifica dell’art. 87, il cui comma 1 è sostituito dal seguente: "Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio ."
La terza modifica rilevante riguarda l’art. 88 Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse, con le seguenti modifiche:
  • il comma 1 è sostituito dal seguente: "La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni.";
  • dopo il comma 1 è inserito l’1-bis: "La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti";
  • il comma 2 viene modificato come segue: "All'offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque (prima era dieci) giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni (prima erano le giustificazioni) richieste";
  • il comma 3 è sostituito dal seguente: "La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle precisazioni fornite";
  • il comma 4 è modificato come segue: "Prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l'offerente con un anticipo non inferiore a tre (prima erano cinque) giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile";
  • il comma 7 viene modificato come segue: "La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purché si sia riservata tale facoltà nel bando di gara, nell'avviso di gara o nella lettera di invito, può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. All'esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all'aggiudicazione (prima era solo: dichiara l'aggiudicazione) definitiva in favore della migliore offerta non anomala."
Il decreto legge 25 settembre 2009, n. 135 convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166
Le principali novità della legge n. 166 sono le seguenti.
Situazioni di controllo
La nuova disciplina, che dà seguito alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 19 maggio 2009, in merito all'esclusione delle imprese collegate dalla medesima gara d'appalto, modificando alcune disposizioni vigenti è applicabile ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135 (26 settembre 2009) e prevede che i concorrenti presentino in sede di gara una delle due seguenti dichiarazioni:
  • di non trovarsi in una situazione di controllo ai sensi dell’articolo 2359 codice civile con alcuno dei partecipanti alla gara;
  • di trovarsi in una situazione di controllo ai sensi dell’articolo 2359 codice civile e di avere formulato la propria offerta autonomamente, con l’indicazione del concorrente con cui sussiste la situazione di controllo.
Quest'ultima dichiarazione dovrà essere integrata, in busta chiusa, da documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non abbia influito sulla formulazione dell’offerta. La stazione appaltante esclude, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, i concorrenti le cui offerte risultino imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
Servizi pubblici locali
Nella legge viene prevista la possibilità di affidamento diretto a società miste, a condizione che sia prevista una partecipazione del socio privato non inferiore al 40 e che tale socio sia selezionato attraverso una procedura ad evidenza pubblica.
Il cosiddetto affidamento in house (società a capitale interamente pubblico in cui l’ente locale eserciti sul soggetto affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi interni) è limitato a situazioni eccezionali, ove, per particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto ambientale, non sia possibile il ricorso al mercato.
Nel caso di affidamenti dei servizi pubblici locali in house, la scelta dovrà essere motivata, avere adeguata pubblicità ed è richiesto un parere preventivo dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Le società che gestiscono servizi locali non possono, comunque, acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né indirettamente, né partecipando a gare. Particolari disposizioni sono contenute nella legge per la gestione del regime transitorio.

Mentre siamo in attesa di ulteriori modifiche che saranno introdotte dalla comunitaria 2009 e del decreto legislativo di recepimento della direttiva europea 2007/66 sul miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici alleghiamo il testo del Codice dei contratti con gli ultimi aggiornamenti.

A cura di Paolo Oreto
© Riproduzione riservata

Documenti Allegati

Link Correlati

Focus Codice