Tracciabilità dei flussi finanziari e concessione

Per le concessioni di lavori e servizi, se viene corrisposto un prezzo-contributo, la situazione è la stessa dell'appalto: si tratta, cioè, di un contratto...

16/06/2011
Per le concessioni di lavori e servizi, se viene corrisposto un prezzo-contributo, la situazione è la stessa dell'appalto: si tratta, cioè, di un contratto a titolo oneroso per l'Amministrazione aggiudicatrice. In tal caso, si applica integralmente la disciplina prevista dalla L. 136/2010, art. 3.
Invece, se il contratto di concessione non è a titolo oneroso per l'Amministrazione aggiudicatrice - come più spesso, ma non necessariamente, accade - si pone il problema interpretativo che ruota attorno alla nozione di "filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture", di cui al comma 9 dell'art. 3 della legge.

Il problema va, ragionevolmente, posto in questi termini: pur se non c'è transito di pubblico denaro dall'Amministrazione al concessionario, tuttavia, poiché la ratio generale della norma è quella di "assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali" (L. 136/2010, art. 3, comma 1), è tenuta l'Amministrazione stessa a prevedere nello schema del contratto di concessione una clausola che comunque dia attuazione al comma 9?

Cioè, è tenuta l'Amministrazione a verificare quello che succede "a valle" di un rapporto, certamente non oneroso per lei medesima, ma fonte di business per il concessionario? Quindi, è l'Amministrazione aggiudicatrice tenuta alla "verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari"? In caso di risposta positiva all'interrogativo che si è posto, il contratto di concessione dovrebbe allora prevedere una clausola che obblighi il concessionario a trasmettere alla concedente copia autentica di tutti i sub-contratti stipulati o comunque documentazione idonea allo scopo, così come deve ordinariamente avvenire per gli appalti (nel senso lato, comunitario, del termine).

Tuttavia, la risposta alla domanda appare dover essere negativa. Infatti, mancherebbe non solo l'oggetto della verifica - il flusso finanziario di pubblico denaro - ma anche lo strumentario per tale verifica da parte degli organi pubblici competenti. è vero, infatti, che sussiste un CIG (dopo il D.L. 187/2010), ma questo identifica solo la procedura di gara. E che conto dedicato dovrebbe esserci a fronte di un flusso finanziario che è inesistente da parte dell'Amministrazione verso il concessionario?
Per questa ragione, non è del tutto condivisibile la tesi dell'Autorità di vigilanza, secondo la quale "la tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione" sic et simpliciter anche alle "concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti" (determinazione 18 novembre 2010, n. 8, paragrafo n. 3).

Ovvio poi che, se si tratta di concessione di lavori "fredda" (quella, cioè, in cui acquirente del servizio è l'Amministrazione stessa), anche senza corresponsione di prezzo-contributo, l'art. 3 della L. 136/2010 si applica - senza alcun dubbio - nella sua integralità.

L'Autorità di vigilanza persevera nell'errore di fondo quando scrive: "Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti definiscono la concessione quale "contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, ... che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ... ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo..." (determinazione 22 dicembre 2010, n. 10).

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