Gare d'appalto: in caso di modifiche sostanziali al bando, vanno riaperti i termini

In caso di modifiche sostanziali al bando di gara pubblicato, la stazione appaltante ha l'obbligo di riaprire i termini per la ricezione delle offerte di altri 52 giorni in caso di procedure aperte, 37 giorni per le procedure ristrette, 20 giorni per le procedure negoziate, 80 giorni nel caso in cui il contratto ha anche per oggetto la progettazione esecutiva (art. 70, D.Lgs. n. 163/2006), 26 giorni per le procedure aperte sotto soglia comunitaria (art. 122, comma 6, lett. a), D.Lgs. n. 163/2006).

Lo ha affermato l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che con il Parere di Precontenzioso n. 8 del 8 febbraio 2012, con il quale è intervenuta in merito all'istanza presentata da una ditta che ha contestato alla Stazione Appaltante di aver pubblicato sul proprio sito una rettifica del bando di gara con modalità tali da violare il principio di massima partecipazione, per aver ridotto di tre giorni il termine per la presentazione delle offerte e per aver espunto dal disciplinare di gara la disposizione che richiedeva, ai fini della partecipazione, di avere svolto lavori analoghi a quelli da appaltare nell'ultimo triennio.

In particolare, all'interno del bando originario erano indicate due diverse date come termine per la presentazione delle offerte. La S.A., dunque, prendendo atto di questo errore pubblicava rettifica indicando nella data più prossima la data di scadenza del bando. La palese contraddittorietà del bando originario per quanto riguarda la scadenza generava legittimi dubbi su quale fosse da considerare applicabile, ma, nel'incertezza, ben si poteva opinare, in ossequio al principio di favor partecipationis, che tale fosse quella cronologicamente successiva. Per quanto riguarda la modifica del disciplinare per ciò che attiene ai requisiti di partecipazione, questa ha determinato complessivamente l'introduzione di modifiche di natura sostanziale riguardando un elemento essenziale della procedura concorsuale come conformata dagli atti di gara.

Come affermato da una sentenza del TAR del Lazio (Latina, sez. I, 03 agosto 2009, n. 758), il bando di gara, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico genera in capo alle imprese partecipanti alla gara un livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell'Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali. La stazione appaltante, nell'apportare modifiche di significativo rilievo, tali da incidere sul tempo messo a disposizione delle imprese per la presentazione della domanda di partecipazione e sulla qualificazione loro richiesta, avrebbe dovuto riaprire i termini di partecipazione alla gara, nel rispetto, peraltro, delle disposizioni in materia del Codice dei contratti pubblici.

Quando l'amministrazione opera modifiche sostanziali del bando già pubblicato, l'avviso di parziale rettifica del bando di gara e la riapertura dei termini hanno il carattere di vera e propria rinnovazione della "lex specialis", con conseguente obbligo del rispetto del termine minimo di cinquantadue giorni, fissato dall'art. 70, d.lgs. n. 163 del 2006 per la ricezione delle offerte. Nel caso di specie, trattandosi di procedura aperta per l'affidamento di lavori pubblici al di sotto di 500.000,00 euro, la disciplina dei termini di scadenza delle offerte va rinvenuta nell'art. 122, comma 6, lett. a), che prevede un termine minimo di 26 giorni dalla pubblicazione del bando in GURI alla scadenza del termine di ricezione delle offerte.

In definitiva, tenuto conto della natura sostanziale delle modifiche apportate con la rettifica del bando, la S.A. avrebbe dovuto riaprire i termini di ricezione delle offerte garantendo ai concorrenti ulteriori 26 giorni dalla data di pubblicazione dell'avviso di rettifica.