La certificazione di qualità nelle more del rilascio del documento e il non convincente parere dell'Autorità
Secondo l'Autorità, va escluso il concorrente che, al momento della presentazione dell'offerta, produce, quale titolo equivalente alla certificazione di qu...
Secondo l'Autorità, va escluso il concorrente che, al momento della
presentazione dell'offerta, produce, quale titolo equivalente alla
certificazione di qualità, una dichiarazione dell'organo
certificatore relativa all'avvenuto svolgimento delle connesse
attività di audit (parere 4 aprile 2012, n. 55).
«Con invito (...) sono state chiamate a partecipare alla gara per l'appalto del servizio in oggetto n. 8 ditte del settore, richiedendo alle stesse un'offerta economica in ribasso sui prezzi di vendita di vari generi alimentari e di bevande. Tra i requisiti tecnici è stato richiesto il possesso della certificazione ISO 9001 relativo al servizio in argomento. A tale invito hanno corrisposto n. 3 ditte, delle quali 2 hanno allegato apposita copia autentica del suddetto certificato ISO 9001, mente la terza (...) ha allegato n. 2 dichiarazioni rilasciate dall'Organo certificatore TUV attestanti: la prima, che la ditta stessa aveva intrapreso l'iter di certificazione del proprio Sistema di Qualità secondo la norma ISO 9001:2008 e, la seconda, attestante che a seguito di esecuzione delle attività di certificazione, (...) il certificato era in corso di emissione. Talché, la Commissione di gara aveva ritenuto opportuno sospendere l'aggiudicazione del servizio richiedendo il parere di questa Autorità in merito alla possibilità o meno di ammettere il concorrente (...) al prosieguo delle operazioni di gara. (...) La questione su cui è chiamata a pronunciarsi l'Autorità riguarda la possibilità o meno di ammettere al prosieguo delle operazioni di gara un concorrente che abbia prodotto al posto del richiesto certificato ISO 9001, una dichiarazione rilasciata dall'Organo Certificatore in cui si afferma che le attività di certificazione svolte si sono concluse con esito positivo e che il relativo certificato è in corso di emissione.
Al riguardo, si osserva che, da quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (...) il concorrente (...) non era effettivamente in possesso del documento attestante la certificazione di qualità secondo le norme EN UNI ISO 9001, atteso che lo stesso, a seguito delle attività di certificazione svoltesi (...), con esito positivo, era in corso di emissione; nulla risulta, dalla documentazione prodotta, circa la successiva effettiva emissione del certificato in questione. La circostanza che l'attività di audit dell'Organo Certificatore si fosse già svolta, come già ricordato, con esito positivo, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può valere a sanare il difetto del possesso del requisito richiesto in capo al concorrente.
A sostegno di tale affermazione si richiama, peraltro, giurisprudenza del TAR Lazio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 24.12.2009, n. 13450) secondo cui, nel caso di un concorrente che in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006, aveva presentato un certificato ISO avente validità fino alla data di presentazione dell'offerta e documentazione attestante l'effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto l'assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali e ai rinnovi. Tale orientamento trova conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in presenza di una nota trasmessa dall'organismo di certificazione in cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, ciò che deve essere preso in considerazione è l'effettivo possesso, da parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda di partecipazione alla gara (Cfr Cons. Stato, sez. III, sent. 28.12.2011, n. 6968).
Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo in presenza di un certificato ISO in corso di validità e solo per il periodo di validità dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell'ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l'avvenuto svolgimento delle attività propedeutiche all'emissione dello stesso. Nel caso in esame, atteso che alla luce delle considerazioni svolte il concorrente (...) era da considerarsi privo del requsito relativo alla certificazione di qualità ISO 9001 al momento della presentazione dell'offerta, la Commissione di gara non può accettare quale titolo equivalente alla certificazione una dichiarazione dell'organo certificatore relativa all'avvenuto svolgimento delle connesse attività di audit. Sarebbe, infatti, potenzialemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, una interpretazione che autorizzasse a non possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis al momento dell'inizio della fase selettiva, dovendosi, invece, far riferimento al principio generale secondo cui i requsiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto e nella fase di esecuzione dello stesso (in questo senso cfr. Cons.Stato, Adunanza Plenaria, 15.04.2010, n. 2155).
2. Va innanzi tutto rilevato che la citata pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, III, 24 dicembre 2009, n. 13450, all'incontrario di come l'ha letta l'Autorità, ha invero accolto il ricorso dell'impresa che era stata esclusa dalla gara in quanto, nelle more del rilascio del certificato di qualità e comunque entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, aveva presentato il "presentabile", per così dire, e cioè la comprova di avere in corso il rilascio del documento in questione.
«1. Con ricorso ritualmente instaurato la società GE, esponendo di aver partecipato alla gara meglio specificata in epigrafe, ha impugnato il provvedimento di esclusione assunto nei suoi confronti dall'Università degli studi di Roma "La Sapienza" sul rilievo dell'avvenuta presentazione di "una polizza fideiussoria, quale cauzione provvisoria, con un importo ridotto del 50% ai sensi dell' art. 75, co. 7, d.lgs. 163/06 [...], allegando però alla cauzione stessa un certificato ISO 9001:2000 scaduto" (nel verbale del 26 maggio 2009 si legge ancora "l'impresa ha altresì prodotto copia delle verifiche ispettive effettuate dall'Ente certificatore, per la formulazione della proposta di riemissione del certificato. La Commissione [...] ritiene che il certificato di qualità scaduto è da considerarsi tamquam non esset, in quanto non può assolvere alla funzione di garanzia, per la quale è previsto, oltre il termine di validità indicato nell'attestazione scritta; d'altro canto non può ammettersi la sostituzione di un documento scaduto con altro in corso di validità, perché ciò determinerebbe non già una mera regolarizzazione, ma una integrazione documentale, con alterazione della par condicio tra i concorrenti. [...]").
A sostegno del gravame l'istante assume di aver dichiarato, conformemente al punto 8 del disciplinare di gara e dell'art. 75 d.lgs. n. 163/06 (Cod. contr. pubbl.), il possesso di un certificato UNI EN ISO 9001:2000, con validità sino al 7 maggio 2009 (giorno della dichiarazione sostitutiva), sottoposto a verifiche ispettive, finalizzate al rinnovo, conclusesi positivamente il 5 e 6 maggio 2009. La stazione appaltante avrebbe dunque errato nel non tener conto della pendenza della procedura di rinnovo, poi terminata col rilascio, in data 28 maggio 2009, del certificato rinnovato (recante scadenza 7 maggio 2012 e senza soluzione di continuità dalla prima emissione, risalente al 4 giugno 1997). In tal senso, il ritardo nel rilascio del certificato non sarebbe imputabile alla ricorrente stessa, anche alla luce del d.P.R. n. 34/2000 (e in particolare del termine massimo di 30 giorni assegnato alle SOA per espletare l'istruttoria) nonché del principio desumibile dall'art. 192 Cod. contr. pubbl..
Costituitasi in resistenza l'amministrazione e accolta l'istanza cautelare con ordinanza del 15 luglio 2009, alla suindicata udienza di merito il giudizio è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato, non avendo la parte intimata addotto elementi idonei a disattendere l'orientamento espresso nel provvedimento cautelare.
Ed invero, la ricorrente ha inteso avvalersi della facoltà conferita sia dal menzionato art. 75, comma 7, Cod. contr. pubbl. (l'"importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati [...], la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti") sia dalla previsione della lex specialis che subordinava l'esercizio dell'anzidetta facoltà di riduzione della cauzione provvisoria alla produzione, a pena di esclusione, del certificato ISO (cfr. pag. 10, punto 8, discipl.).
A tal fine, essa risulta aver prodotto, unitamente all'offerta presentata il 7 maggio 2009: a) un certificato ISO avente validità fino a questa stessa data; b) documentazione attestante l'effettuazione, nelle more, di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato. Risulta inoltre come in favore della ricorrente sia stato rilasciato in data 28 maggio 2009 (dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e dopo l'adozione del provvedimento di esclusione) un nuovo certificato con scadenza 7 maggio 2012.
Alle certificazioni ISO non paiono però applicabili in via diretta le disposizioni sulle attestazioni SOA, ivi incluse quelle sulle verifiche triennali e sui rinnovi (oltre che sulla validità delle attestazioni scadute; cfr. art. 192 Cod. contr.), alla luce delle significative differenze tra le due categorie di documenti e della circostanza che le attestazioni SOA, pur sembrando concettualmente riconducibili al genus delle certificazioni di qualità, godono tuttavia di un regime particolare in ragione della loro peculiare funzione nel settore delle commesse pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2009, n. 756; ma v., contra, T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 3 dicembre 2008, n. 10948). Di qui, la riscontrata correttezza dell'assunto dell'amministrazione circa l'assenza in capo alla ricorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo 8.5-27.5.2009.
Si è peraltro rilevato (nella fase cautelare) come la previsione da parte della lex specialis di una sanzione espulsiva per il caso oggi in esame - previsione parimenti impugnata anche per irragionevolezza e violazione del principio di uguaglianza, nella parte in cui sancisce l'esclusione "per versamento di una cauzione dimidiata in presenza di una certificazione in corso di rinnovo e non ancora materialmente rilasciata al momento della verifica dei requisiti di prequalificazione" (cfr. ult. alinea dell'enunciazione dei vizi nella parte in "diritto" del ricorso) - fosse "ingiustificatamente gravatoria con riguardo all'ipotesi per cui è controversia, non apparendo rispondere a un apprezzabile interesse della stazione appaltante".
Tale conclusione merita conferma anche nell'odierna sede di merito, potendosi soltanto puntualizzare che la prevalenza da riconoscere al principio del favor partecipationis (rispetto alla dedotta - dall'Università - vulnerazione della parità di trattamento tra i concorrenti) si giustifica in ragione della chiara funzione agevolatrice (della più ampia partecipazione alle gare) assolta dal ridetto art. 75, co. 7, Cod. contr. pubbl.
Ne segue che, anche in adesione alla più recente giurisprudenza (cfr. T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 8 maggio 2009, n. 4999), ai fini della dimidiazione della garanzia è sufficiente il possesso in capo all'offerente della certificazione sia al momento in cui ha prodotto la cauzione che al momento in cui ha ottenuto il provvedimento di aggiudicazione.
3. Per quanto detto, l'impugnata esclusione dev'essere annullata, mentre la pretesa risarcitoria è infondata, in difetto di allegazioni sul pregiudizio asseritamente patito dalla ricorrente.
La peculiarità della questione (sulla quale non pare formatosi un definito orientamento giurisprudenziale) permette di reputare sussistenti i presupposti per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite».
3. Altra pronuncia sul punto (non conosciuta dall'Autorità), e ispirata anch'essa al principio del favor e della ragionevolezza, è quella di T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 11 gennaio 2008, n. 144.
«Muovendo dalla previsione della normativa di gara secondo cui l'attestato SOA presentato dai soggetti concorrenti deve contenere l'attestazione del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del DPR n. 34 /2000, nonché dalla premessa che la controinteressata aveva dichiarato autocertificando "l'impresa possiede altresì l'attestazione SOA del possesso della certificazione del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del dpr. n. 34/2000", la società ricorrente prospetta la tesi che la stessa controintressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perche l'attestato SOA da lei presentato riportava la dicitura "l'impresa possiede la certificazione rilasciata.... Valida fino al 12.12.2006". Siccome alla successiva data del 19.12.2006, in cui si è tenuta la gara, la controinteressata non era in possesso della certificazione la controinteressata medesima - cosi argomenta la ricorrente - avrebbe dichiarato il falso. La tesi è evidentemente destituita di fndamento. Intanto va puntualizzato che al momento in cui la ricorrente ha emesso la dichiarazione di essere in possesso della certificazione della qualità aziendale non solo era in possesso della relativa attestazione (ergo nessun falso era a lei imputabile) ma aveva anche portato a conoscenza dell''Amministrazione che il relativo attestato sarebbe scaduto il 12.12.2006. Quest'ultima circostanza che denota serietà di comportamento, è riconosciuta dalla stessa ricorrente posto che la stessa ammette che il 5.12.2006, prima quindi della sua scadenza, la stessa controinteressata aveva chiesto il rinnovo dell'attestazione della UNI EN ISO 2001-2000 riservandosi di dimostrare il possesso del requisito in sede di verifica della documentazione. Dalla circostanza che tale dimostrazione è stata fornita dalla controinteressata il 13.4.2007 la ricorrente vorrebbe trarre la conclusione che l'aggiudicataria non sarebbe stata in possesso del requisito né alla data del 19.12.2006 né per il periodo successivo fino al 13.4.2007. L'assunto è frutto di evidente forzatura dei dati indicati dall'istante. Questa non considera invero che la controinteressata al momento della sua partecipazione alla gara era in possesso del contestato requisito; che in relazione alla scadenza della relativa certificazione aveva chiesto, dandone correttamente comunicazione all'Amministrazione, il rinnovo, e che tale rinnovo le è stato accordato giusta documentazione in atti (vedasi certificato del rilasciato da PROMOCERT-SINCERT il 12 dicembre 2006). Deve ritenersi che con il citato rinnovo si è avuta una sorta di saldatura con la precedente certificazione e che il tempo intercorso medio tempore, (tra la precedente certificazione e quella intervenuta in sede di rinnovo), non può essere addebitato all'interessata (...). La titolarità, come sopra accertata, in capo alla controinteressata, del requisito di cui alla contestata certificazione, costituiva per lei titolo idoneo per il versamento della cauzione provvisora dimidiata. Il terzo motivo col quale la ricorrente contesta il predetto beneficio deve pertanto reputarsi anch'esso infondato».
4. Il parere dell'Autorità cita la pronuncia di Cons. Stato, III, 28 dicembre 2011, n. 6968.
Premesso «che le domande di partecipazione dovevano pervenire alla stazione appaltante dapprima entro il 21 giugno 2010 poi, a seguito di proroga, entro il 5 luglio 2010, ai fini della prequalifica la - omissis - in data 14 giugno 2010 presentava una copia del certificato del sistema di garanzia di qualità ISO.9001.2000 scaduto al 26 maggio 2010, corredato da copia della nota trasmessa in data 9 giugno 2010 dall'organismo di certificazione che dava atto della emissione "in corso" del nuovo certificato ISO.9001.2008 con scadenza al 26 maggio 2013. Quindi risulta dagli atti che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la - omissis - non era in possesso di una certificazione ISO "in corso di validità" come invece richiedeva il punto III°.2.3. del bando».
Solo quest'isolata pronuncia - molto formalistica, per la verità - asseconda il parere dell'Autorità.
5. La tesi dei due tribunali è da preferirsi per tre ragioni.
5.1. La prima attiene al principio di ragionevolezza. Il fatto, che il certificato di qualità aggiornato venga poi rilasciato all'operatore economico, non dà alcuna soluzione di continuità al possesso del requisito. L'operatore economico, producendo alla stazione appaltante la comprova documentale di essersi tempestivamente attivato per il rilascio del nuovo certificato, ha adempiuto a tutto ciò che era nelle sue possibilità.
Del resto, avrebbe effetto decadenziale dalla provvisoria comprova del requisito il mancato rilascio del documento aggiornato, eventualità, questa, successivamente verificabile.
5.2. Già il codice dei contratti, all'art. 43 - conformemente alla direttiva - stabilisce che le stazioni appaltanti «ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici» (terzo periodo).
La regola vale già in via ordinaria, senza che sussista neppure la necessità di far ricorso allo strumento dell'avvalimento dei requisiti. Essa vale, quanto meno, a fronte dell'emergenza di trovarsi - per l'operatore economico - a cavallo di due periodi temporali.
5.3. Il principio di tassatività delle cause di esclusione - che piaccia o no - comunque non consente di seguire, oggi, la tesi dell'Autorità. Di questo principio l'Autorità non ha tenuto conto, a prescindere dalla considerazione che il caso sottoposto a parere è venuto in essere in data anteriore al 14 maggio 2011 (data di entrata in vigore del comma 1-bis dell'art. 46 del codice).
«Con invito (...) sono state chiamate a partecipare alla gara per l'appalto del servizio in oggetto n. 8 ditte del settore, richiedendo alle stesse un'offerta economica in ribasso sui prezzi di vendita di vari generi alimentari e di bevande. Tra i requisiti tecnici è stato richiesto il possesso della certificazione ISO 9001 relativo al servizio in argomento. A tale invito hanno corrisposto n. 3 ditte, delle quali 2 hanno allegato apposita copia autentica del suddetto certificato ISO 9001, mente la terza (...) ha allegato n. 2 dichiarazioni rilasciate dall'Organo certificatore TUV attestanti: la prima, che la ditta stessa aveva intrapreso l'iter di certificazione del proprio Sistema di Qualità secondo la norma ISO 9001:2008 e, la seconda, attestante che a seguito di esecuzione delle attività di certificazione, (...) il certificato era in corso di emissione. Talché, la Commissione di gara aveva ritenuto opportuno sospendere l'aggiudicazione del servizio richiedendo il parere di questa Autorità in merito alla possibilità o meno di ammettere il concorrente (...) al prosieguo delle operazioni di gara. (...) La questione su cui è chiamata a pronunciarsi l'Autorità riguarda la possibilità o meno di ammettere al prosieguo delle operazioni di gara un concorrente che abbia prodotto al posto del richiesto certificato ISO 9001, una dichiarazione rilasciata dall'Organo Certificatore in cui si afferma che le attività di certificazione svolte si sono concluse con esito positivo e che il relativo certificato è in corso di emissione.
Al riguardo, si osserva che, da quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (...) il concorrente (...) non era effettivamente in possesso del documento attestante la certificazione di qualità secondo le norme EN UNI ISO 9001, atteso che lo stesso, a seguito delle attività di certificazione svoltesi (...), con esito positivo, era in corso di emissione; nulla risulta, dalla documentazione prodotta, circa la successiva effettiva emissione del certificato in questione. La circostanza che l'attività di audit dell'Organo Certificatore si fosse già svolta, come già ricordato, con esito positivo, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non può valere a sanare il difetto del possesso del requisito richiesto in capo al concorrente.
A sostegno di tale affermazione si richiama, peraltro, giurisprudenza del TAR Lazio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 24.12.2009, n. 13450) secondo cui, nel caso di un concorrente che in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006, aveva presentato un certificato ISO avente validità fino alla data di presentazione dell'offerta e documentazione attestante l'effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto l'assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali e ai rinnovi. Tale orientamento trova conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in presenza di una nota trasmessa dall'organismo di certificazione in cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, ciò che deve essere preso in considerazione è l'effettivo possesso, da parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda di partecipazione alla gara (Cfr Cons. Stato, sez. III, sent. 28.12.2011, n. 6968).
Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo in presenza di un certificato ISO in corso di validità e solo per il periodo di validità dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell'ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l'avvenuto svolgimento delle attività propedeutiche all'emissione dello stesso. Nel caso in esame, atteso che alla luce delle considerazioni svolte il concorrente (...) era da considerarsi privo del requsito relativo alla certificazione di qualità ISO 9001 al momento della presentazione dell'offerta, la Commissione di gara non può accettare quale titolo equivalente alla certificazione una dichiarazione dell'organo certificatore relativa all'avvenuto svolgimento delle connesse attività di audit. Sarebbe, infatti, potenzialemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, una interpretazione che autorizzasse a non possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis al momento dell'inizio della fase selettiva, dovendosi, invece, far riferimento al principio generale secondo cui i requsiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto e nella fase di esecuzione dello stesso (in questo senso cfr. Cons.Stato, Adunanza Plenaria, 15.04.2010, n. 2155).
2. Va innanzi tutto rilevato che la citata pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, III, 24 dicembre 2009, n. 13450, all'incontrario di come l'ha letta l'Autorità, ha invero accolto il ricorso dell'impresa che era stata esclusa dalla gara in quanto, nelle more del rilascio del certificato di qualità e comunque entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, aveva presentato il "presentabile", per così dire, e cioè la comprova di avere in corso il rilascio del documento in questione.
«1. Con ricorso ritualmente instaurato la società GE, esponendo di aver partecipato alla gara meglio specificata in epigrafe, ha impugnato il provvedimento di esclusione assunto nei suoi confronti dall'Università degli studi di Roma "La Sapienza" sul rilievo dell'avvenuta presentazione di "una polizza fideiussoria, quale cauzione provvisoria, con un importo ridotto del 50% ai sensi dell' art. 75, co. 7, d.lgs. 163/06 [...], allegando però alla cauzione stessa un certificato ISO 9001:2000 scaduto" (nel verbale del 26 maggio 2009 si legge ancora "l'impresa ha altresì prodotto copia delle verifiche ispettive effettuate dall'Ente certificatore, per la formulazione della proposta di riemissione del certificato. La Commissione [...] ritiene che il certificato di qualità scaduto è da considerarsi tamquam non esset, in quanto non può assolvere alla funzione di garanzia, per la quale è previsto, oltre il termine di validità indicato nell'attestazione scritta; d'altro canto non può ammettersi la sostituzione di un documento scaduto con altro in corso di validità, perché ciò determinerebbe non già una mera regolarizzazione, ma una integrazione documentale, con alterazione della par condicio tra i concorrenti. [...]").
A sostegno del gravame l'istante assume di aver dichiarato, conformemente al punto 8 del disciplinare di gara e dell'art. 75 d.lgs. n. 163/06 (Cod. contr. pubbl.), il possesso di un certificato UNI EN ISO 9001:2000, con validità sino al 7 maggio 2009 (giorno della dichiarazione sostitutiva), sottoposto a verifiche ispettive, finalizzate al rinnovo, conclusesi positivamente il 5 e 6 maggio 2009. La stazione appaltante avrebbe dunque errato nel non tener conto della pendenza della procedura di rinnovo, poi terminata col rilascio, in data 28 maggio 2009, del certificato rinnovato (recante scadenza 7 maggio 2012 e senza soluzione di continuità dalla prima emissione, risalente al 4 giugno 1997). In tal senso, il ritardo nel rilascio del certificato non sarebbe imputabile alla ricorrente stessa, anche alla luce del d.P.R. n. 34/2000 (e in particolare del termine massimo di 30 giorni assegnato alle SOA per espletare l'istruttoria) nonché del principio desumibile dall'art. 192 Cod. contr. pubbl..
Costituitasi in resistenza l'amministrazione e accolta l'istanza cautelare con ordinanza del 15 luglio 2009, alla suindicata udienza di merito il giudizio è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato, non avendo la parte intimata addotto elementi idonei a disattendere l'orientamento espresso nel provvedimento cautelare.
Ed invero, la ricorrente ha inteso avvalersi della facoltà conferita sia dal menzionato art. 75, comma 7, Cod. contr. pubbl. (l'"importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati [...], la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti") sia dalla previsione della lex specialis che subordinava l'esercizio dell'anzidetta facoltà di riduzione della cauzione provvisoria alla produzione, a pena di esclusione, del certificato ISO (cfr. pag. 10, punto 8, discipl.).
A tal fine, essa risulta aver prodotto, unitamente all'offerta presentata il 7 maggio 2009: a) un certificato ISO avente validità fino a questa stessa data; b) documentazione attestante l'effettuazione, nelle more, di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato. Risulta inoltre come in favore della ricorrente sia stato rilasciato in data 28 maggio 2009 (dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e dopo l'adozione del provvedimento di esclusione) un nuovo certificato con scadenza 7 maggio 2012.
Alle certificazioni ISO non paiono però applicabili in via diretta le disposizioni sulle attestazioni SOA, ivi incluse quelle sulle verifiche triennali e sui rinnovi (oltre che sulla validità delle attestazioni scadute; cfr. art. 192 Cod. contr.), alla luce delle significative differenze tra le due categorie di documenti e della circostanza che le attestazioni SOA, pur sembrando concettualmente riconducibili al genus delle certificazioni di qualità, godono tuttavia di un regime particolare in ragione della loro peculiare funzione nel settore delle commesse pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2009, n. 756; ma v., contra, T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 3 dicembre 2008, n. 10948). Di qui, la riscontrata correttezza dell'assunto dell'amministrazione circa l'assenza in capo alla ricorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo 8.5-27.5.2009.
Si è peraltro rilevato (nella fase cautelare) come la previsione da parte della lex specialis di una sanzione espulsiva per il caso oggi in esame - previsione parimenti impugnata anche per irragionevolezza e violazione del principio di uguaglianza, nella parte in cui sancisce l'esclusione "per versamento di una cauzione dimidiata in presenza di una certificazione in corso di rinnovo e non ancora materialmente rilasciata al momento della verifica dei requisiti di prequalificazione" (cfr. ult. alinea dell'enunciazione dei vizi nella parte in "diritto" del ricorso) - fosse "ingiustificatamente gravatoria con riguardo all'ipotesi per cui è controversia, non apparendo rispondere a un apprezzabile interesse della stazione appaltante".
Tale conclusione merita conferma anche nell'odierna sede di merito, potendosi soltanto puntualizzare che la prevalenza da riconoscere al principio del favor partecipationis (rispetto alla dedotta - dall'Università - vulnerazione della parità di trattamento tra i concorrenti) si giustifica in ragione della chiara funzione agevolatrice (della più ampia partecipazione alle gare) assolta dal ridetto art. 75, co. 7, Cod. contr. pubbl.
Ne segue che, anche in adesione alla più recente giurisprudenza (cfr. T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 8 maggio 2009, n. 4999), ai fini della dimidiazione della garanzia è sufficiente il possesso in capo all'offerente della certificazione sia al momento in cui ha prodotto la cauzione che al momento in cui ha ottenuto il provvedimento di aggiudicazione.
3. Per quanto detto, l'impugnata esclusione dev'essere annullata, mentre la pretesa risarcitoria è infondata, in difetto di allegazioni sul pregiudizio asseritamente patito dalla ricorrente.
La peculiarità della questione (sulla quale non pare formatosi un definito orientamento giurisprudenziale) permette di reputare sussistenti i presupposti per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite».
3. Altra pronuncia sul punto (non conosciuta dall'Autorità), e ispirata anch'essa al principio del favor e della ragionevolezza, è quella di T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 11 gennaio 2008, n. 144.
«Muovendo dalla previsione della normativa di gara secondo cui l'attestato SOA presentato dai soggetti concorrenti deve contenere l'attestazione del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del DPR n. 34 /2000, nonché dalla premessa che la controinteressata aveva dichiarato autocertificando "l'impresa possiede altresì l'attestazione SOA del possesso della certificazione del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del dpr. n. 34/2000", la società ricorrente prospetta la tesi che la stessa controintressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perche l'attestato SOA da lei presentato riportava la dicitura "l'impresa possiede la certificazione rilasciata.... Valida fino al 12.12.2006". Siccome alla successiva data del 19.12.2006, in cui si è tenuta la gara, la controinteressata non era in possesso della certificazione la controinteressata medesima - cosi argomenta la ricorrente - avrebbe dichiarato il falso. La tesi è evidentemente destituita di fndamento. Intanto va puntualizzato che al momento in cui la ricorrente ha emesso la dichiarazione di essere in possesso della certificazione della qualità aziendale non solo era in possesso della relativa attestazione (ergo nessun falso era a lei imputabile) ma aveva anche portato a conoscenza dell''Amministrazione che il relativo attestato sarebbe scaduto il 12.12.2006. Quest'ultima circostanza che denota serietà di comportamento, è riconosciuta dalla stessa ricorrente posto che la stessa ammette che il 5.12.2006, prima quindi della sua scadenza, la stessa controinteressata aveva chiesto il rinnovo dell'attestazione della UNI EN ISO 2001-2000 riservandosi di dimostrare il possesso del requisito in sede di verifica della documentazione. Dalla circostanza che tale dimostrazione è stata fornita dalla controinteressata il 13.4.2007 la ricorrente vorrebbe trarre la conclusione che l'aggiudicataria non sarebbe stata in possesso del requisito né alla data del 19.12.2006 né per il periodo successivo fino al 13.4.2007. L'assunto è frutto di evidente forzatura dei dati indicati dall'istante. Questa non considera invero che la controinteressata al momento della sua partecipazione alla gara era in possesso del contestato requisito; che in relazione alla scadenza della relativa certificazione aveva chiesto, dandone correttamente comunicazione all'Amministrazione, il rinnovo, e che tale rinnovo le è stato accordato giusta documentazione in atti (vedasi certificato del rilasciato da PROMOCERT-SINCERT il 12 dicembre 2006). Deve ritenersi che con il citato rinnovo si è avuta una sorta di saldatura con la precedente certificazione e che il tempo intercorso medio tempore, (tra la precedente certificazione e quella intervenuta in sede di rinnovo), non può essere addebitato all'interessata (...). La titolarità, come sopra accertata, in capo alla controinteressata, del requisito di cui alla contestata certificazione, costituiva per lei titolo idoneo per il versamento della cauzione provvisora dimidiata. Il terzo motivo col quale la ricorrente contesta il predetto beneficio deve pertanto reputarsi anch'esso infondato».
4. Il parere dell'Autorità cita la pronuncia di Cons. Stato, III, 28 dicembre 2011, n. 6968.
Premesso «che le domande di partecipazione dovevano pervenire alla stazione appaltante dapprima entro il 21 giugno 2010 poi, a seguito di proroga, entro il 5 luglio 2010, ai fini della prequalifica la - omissis - in data 14 giugno 2010 presentava una copia del certificato del sistema di garanzia di qualità ISO.9001.2000 scaduto al 26 maggio 2010, corredato da copia della nota trasmessa in data 9 giugno 2010 dall'organismo di certificazione che dava atto della emissione "in corso" del nuovo certificato ISO.9001.2008 con scadenza al 26 maggio 2013. Quindi risulta dagli atti che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la - omissis - non era in possesso di una certificazione ISO "in corso di validità" come invece richiedeva il punto III°.2.3. del bando».
Solo quest'isolata pronuncia - molto formalistica, per la verità - asseconda il parere dell'Autorità.
5. La tesi dei due tribunali è da preferirsi per tre ragioni.
5.1. La prima attiene al principio di ragionevolezza. Il fatto, che il certificato di qualità aggiornato venga poi rilasciato all'operatore economico, non dà alcuna soluzione di continuità al possesso del requisito. L'operatore economico, producendo alla stazione appaltante la comprova documentale di essersi tempestivamente attivato per il rilascio del nuovo certificato, ha adempiuto a tutto ciò che era nelle sue possibilità.
Del resto, avrebbe effetto decadenziale dalla provvisoria comprova del requisito il mancato rilascio del documento aggiornato, eventualità, questa, successivamente verificabile.
5.2. Già il codice dei contratti, all'art. 43 - conformemente alla direttiva - stabilisce che le stazioni appaltanti «ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici» (terzo periodo).
La regola vale già in via ordinaria, senza che sussista neppure la necessità di far ricorso allo strumento dell'avvalimento dei requisiti. Essa vale, quanto meno, a fronte dell'emergenza di trovarsi - per l'operatore economico - a cavallo di due periodi temporali.
5.3. Il principio di tassatività delle cause di esclusione - che piaccia o no - comunque non consente di seguire, oggi, la tesi dell'Autorità. Di questo principio l'Autorità non ha tenuto conto, a prescindere dalla considerazione che il caso sottoposto a parere è venuto in essere in data anteriore al 14 maggio 2011 (data di entrata in vigore del comma 1-bis dell'art. 46 del codice).
A cura di Lino
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