Gare d'appalto: il reato di aggiotaggio è causa di esclusione

06/06/2012

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La condanna per reato di aggiotaggio può comportare l'esclusione di un'impresa da una gara d'appalto, ai sensi dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Questo il commento della Sezione Terza del Consiglio di Stato che in sede giurisdizionale ha pronunciato la sentenza n. 2607 con la quale ha respinto il ricorso presentato contro una sentenza del TAR che aveva accolto un ricorso contro il diniego di approvazione del contratto stipulato fra la società ricorrente ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Firenze.

I fatti
La società odierna appellata, risultata aggiudicataria della gara indetta per l'affidamento del servizio di pulizia presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Firenze per il periodo 1.1.2011/31.12.2013, ha impugnato davanti al TAR per la Toscana gli atti e provvedimenti, con i quali il Ministero dell'Interno ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Firenze sono intervenuti sull'esito di quella gara, rimuovendo l'aggiudicazione inizialmente disposta in favore della ricorrente, nonché negando l'approvazione del contratto da questa stipulato e provvedendo ad affidare il servizio al raggruppamento temporaneo secondo classificato. Il provvedimento di rimozione dell'aggiudicazione era stato preso in quanto al legale rappresentante della società risultava una condanna per aggiotaggio.

I giudici di primo grado ha accolto il ricorso, annullando il diniego di approvazione del contratto stipulato fra la società ricorrente ed il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Firenze. L'appello in secondo grado è stato respinto dal Consiglio di Stato e la sentenza impugnata confermata, sia pure con diversa motivazione.

Il Consiglio di Stato ha ricordato che l'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) dispone l'esclusione dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici del soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.
Tale norma costituisce presidio dell'interesse dell'Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; condizioni perché l'esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato ed il riflesso dello stesso sulla moralità professionale.

Il legislatore ha lasciato, comunque, alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sull'incidenza del reato sulla moralità professionale e sull'offensiva per lo Stato e per la Comunità. La tutela penale apprestata con la previsione del reato di aggiotaggio "tende alla tutela della concorrenza che è valore ovviamente decisivo con riguardo al settore dei pubblici appalti", con conseguente "rilevanza del reato per cui è intervenuta condanna in relazione alle dinamiche fiduciarie del contratto".
Nel caso di specie, si trattava di un illecito di "market abuse", che, se pure posto in essere dal soggetto "a titolo personale", non può non refluire sulla sua attività professionale di imprenditore e legale rappresentante di una società, che, in quanto operante nel mercato e per il mercato dei contratti pubblici, deve garantire alla P.A., con la quale aspiri a contrarre, quella affidabilità di assoluto rispetto delle regole della concorrenza presidianti il settore stesso (art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006 ) ed il mercato in generale, che la veduta condanna smentisce o non è quanto meno in grado di assicurare in pieno.

Se, pertanto, ai fini della valutazione della compromissione dell'affidabilità morale e professionale, l'Amministrazione non poteva nel caso di specie assolutamente prescindere dall'esistenza di una siffatta condanna penale passata in giudicato, nemmeno è mancata, nella fattispecie all'esame, la dovuta considerazione della condanna stessa, ai fini del riscontro della discussa sussistenza della causa di esclusione di cui si tratta, in termini di gravità del reato incidente sulla moralità professionale: e ciò sia in astratto, sia in concreto con riferimento specifico al caso di specie, ritenuto dall'Amministrazione oggettivamente grave per la complessiva vicenda in cui il fatto iscritto al legale rappresentante dell'appellata si inserisce, per le poste oggetto di confisca, per il tempo relativamente breve trascorso sia dalla commissione del fatto-reato che dalla condanna e per la mancanza di atti di dissociazione della società a fronte della condotta penalmente rilevante del suo rappresentante.

Tanto basta a minare il necessario rapporto fiduciario con la p.a. ed a supportare, diversamente da quanto ritenuto dal primo Giudice, la verifica negativa dei requisiti prevista dall'art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006, posta dall'Amministrazione a base dell'impugnato diniego di approvazione del contratto e del conseguente provvedimento di ritiro dell'aggiudicazione a suo tempo disposta in favore dell'odierna appellata e di aggiudicazione della gara al controinteressato raggruppamento.

La pronuncia del T.A.R. resiste invece all'appello e va pertanto confermata laddove, sia pure incidentalmente, ha ritenuto che "una volta decorsi i termini stabiliti dall'art. 12 co. 2 e 3 del D.Lgs. n. 163/06, il contratto doveva … ritenersi tacitamente approvato … con la conseguenza che il diniego risulta pronunciato in assenza del relativo potere, oramai consumato per effetto del decorso del tempo".

Il contestato diniego di approvazione del contratto risulta oltre il termine di trenta giorni dalla stipula del contratto stesso, trascorso il quale, a norma dell'ultimo periodo del comma 2 dell'art. 12 del D. Lgs. n. 163/2006, "il contratto si intende approvato".

In conclusione, l'appello è stato respinto e la sentenza impugnata confermata. Merita, comunque, interesse l'aspetto riguardante la condanna per reato di aggiotaggio che come previsto dall'art. 38 del Codice dei contratti pubblici può comportare l'esclusione di un'impresa da una gara d'appalto.

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