Dichiarazione di pregiudizio penale: obbligatoria per gli amministratori ma non per i procuratori di una società
La dichiarazione del pregiudizio penale da parte dei procuratori di un'azienda in sede di gara non è soggetta agli obblighi previsti dall'art 38 del d. lgs 1...
La dichiarazione del pregiudizio penale da parte
dei procuratori di un'azienda in sede di gara non è soggetta agli
obblighi previsti dall'art 38 del d. lgs 163/2006, come nel caso
degli amministratori: questa la decisione espressa dal Consiglio di
Stato con la sentenza n. 3047 del 3 giugno scorso.
Un parere con il quale è stata confermata la sentenza n. 527/2011 del TAR Lombardia, che aveva respinto il ricorso di un'azienda contro il Comune di Parre in merito alla richiesta di risarcimento danni a seguito dell'esclusione dalla gara per l'affidamento dei lavori di ampliamento ed adeguamento edificio di una scuola primaria, aggiudicata ad un'altra impresa. Nella fattispecie, l'appellante aveva lamentato l'illegittima ammissione alla gara dell'aggiudicataria, che avrebbe invece dovuto essere esclusa per omessa dichiarazione del pregiudizio penale da parte dei procuratori generali della società e per aver versato la cauzione dimezzata, malgrado non fosse in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per beneficiare della cauzione dimidiata.
Già il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso, facendo riferimento alla sentenza n. 7967/2011 del CDS - inerente il "falso innocuo" - sottolineando che i due procuratori dell'azienda aggiudicataria non avevano riportato alcuna condanna e non avevano procedimenti penali pendenti, e tenendo oltretutto presente che l'obbligo della dichiarazione del pregiudizio penale incomberebbe ai sensi dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 solo sugli amministratori muniti di potere di rappresentanza e sui direttori generali e non sui procuratori generali. Inoltre, la certificazione di qualità presentata è stata giudicata sufficiente per beneficiare della dimidiazione della cauzione provvisoria.
Proprio sulla violazione dell'art. 38 d. lgd. 163/2006 si è svolta la controversia, in particolar modo sulla possibilità di un'interpretazione estensiva o anche per analogia della norma: Palazzo Spada ha però respinto l'appello, facendo presente che in base al dato testuale dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, i soggetti tenuti a rendere la suddetta dichiarazione sono gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori generali. La norma nessun cenno contiene alle diverse figure dei procuratori generali e speciali. Inoltre, l'interpretazione estensiva dell'art. 38 non è stata ritenuta ammissibile, non sussistendo i presupposti per comprendere nella tassativa disposizione di legge figure ontologicamente diverse da quelle espressamente menzionate. Le due figure infatti sono considerate diverse non solo per il nomen iuris, ma per le modalità di nomina e per la diversità delle funzioni che essi svolgono.
Nemmeno l'interpretazione analogica, per cui l'obbligo di dichiarazione sarebbe desumibile dall'intero sistema sotteso alla disciplina in materia di contratti pubblici, è considerabile valida, perché significherebbe che la stazione appaltante dovrebbe indagare volta per volta sui poteri di soggetti, quali i procuratori di una società, siano procuratori generali che speciali, onde farne derivare l'esclusione dalla gara:i consiglieri hanno valutato tale sistema del tutto privo di utilità pratica, finendo per trasferire alla commissione di gara e in ultima analisi al giudice il potere di introdurre in una gara cause di esclusione non previste né da fonte normativa primaria o secondaria, né dalla lexdi gara.
In conclusione, la qualifica formale di amministratore costituisce un presupposto necessario per poter considerare dovuta la dichiarazione ex art. 38; infine, la sentenza ha evidenziato come sotto un profilo sostanzialistico vada considerato che nel caso in esame i due procuratori generali hanno provato l'assenza di precedenti penali e di carichi pendenti, per cui non sussisterebbero, comunque, le preclusioni di cui all'art. 38,che prevedono che in mancanza di diversa disposizione del bando di gara, l'incombente venga ricondotto in chiave sistematica al requisito sostanziale alla cui sussistenza tendono.
Un parere con il quale è stata confermata la sentenza n. 527/2011 del TAR Lombardia, che aveva respinto il ricorso di un'azienda contro il Comune di Parre in merito alla richiesta di risarcimento danni a seguito dell'esclusione dalla gara per l'affidamento dei lavori di ampliamento ed adeguamento edificio di una scuola primaria, aggiudicata ad un'altra impresa. Nella fattispecie, l'appellante aveva lamentato l'illegittima ammissione alla gara dell'aggiudicataria, che avrebbe invece dovuto essere esclusa per omessa dichiarazione del pregiudizio penale da parte dei procuratori generali della società e per aver versato la cauzione dimezzata, malgrado non fosse in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per beneficiare della cauzione dimidiata.
Già il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso, facendo riferimento alla sentenza n. 7967/2011 del CDS - inerente il "falso innocuo" - sottolineando che i due procuratori dell'azienda aggiudicataria non avevano riportato alcuna condanna e non avevano procedimenti penali pendenti, e tenendo oltretutto presente che l'obbligo della dichiarazione del pregiudizio penale incomberebbe ai sensi dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 solo sugli amministratori muniti di potere di rappresentanza e sui direttori generali e non sui procuratori generali. Inoltre, la certificazione di qualità presentata è stata giudicata sufficiente per beneficiare della dimidiazione della cauzione provvisoria.
Proprio sulla violazione dell'art. 38 d. lgd. 163/2006 si è svolta la controversia, in particolar modo sulla possibilità di un'interpretazione estensiva o anche per analogia della norma: Palazzo Spada ha però respinto l'appello, facendo presente che in base al dato testuale dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, i soggetti tenuti a rendere la suddetta dichiarazione sono gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori generali. La norma nessun cenno contiene alle diverse figure dei procuratori generali e speciali. Inoltre, l'interpretazione estensiva dell'art. 38 non è stata ritenuta ammissibile, non sussistendo i presupposti per comprendere nella tassativa disposizione di legge figure ontologicamente diverse da quelle espressamente menzionate. Le due figure infatti sono considerate diverse non solo per il nomen iuris, ma per le modalità di nomina e per la diversità delle funzioni che essi svolgono.
Nemmeno l'interpretazione analogica, per cui l'obbligo di dichiarazione sarebbe desumibile dall'intero sistema sotteso alla disciplina in materia di contratti pubblici, è considerabile valida, perché significherebbe che la stazione appaltante dovrebbe indagare volta per volta sui poteri di soggetti, quali i procuratori di una società, siano procuratori generali che speciali, onde farne derivare l'esclusione dalla gara:i consiglieri hanno valutato tale sistema del tutto privo di utilità pratica, finendo per trasferire alla commissione di gara e in ultima analisi al giudice il potere di introdurre in una gara cause di esclusione non previste né da fonte normativa primaria o secondaria, né dalla lexdi gara.
In conclusione, la qualifica formale di amministratore costituisce un presupposto necessario per poter considerare dovuta la dichiarazione ex art. 38; infine, la sentenza ha evidenziato come sotto un profilo sostanzialistico vada considerato che nel caso in esame i due procuratori generali hanno provato l'assenza di precedenti penali e di carichi pendenti, per cui non sussisterebbero, comunque, le preclusioni di cui all'art. 38,che prevedono che in mancanza di diversa disposizione del bando di gara, l'incombente venga ricondotto in chiave sistematica al requisito sostanziale alla cui sussistenza tendono.
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