Codice Appalti e Direttive Europee: l'analisi dalla A alla Z dell'ultima bozza PARTE 1

Nei giorni scorsi la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha coordinato, così come disposto dal comma 2 dell'articolo 1 della legge delega (legge n. 11/2016), lo svolgimento delle consultazioni delle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari del nuovo Codice degli Appalti che dovrebbe essere pubblicato entro il 18 aprile 2016.

Cercando sui principali vocabolari della lingua italiana la parola "consultazione", è possibile verificare che la stessa sia definita come "l'istituto giuridico attraverso il quale è possibile esprimere la propria opinione e volontà su questioni di rilevante importanza politica". Nel caso dell'approvazione del nuovo Codice degli Appalti, la consultazione prevista dall'art. 1, comma 2 della legge delega, avrebbe dovuto compiersi fornendo alle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari della nuova normativa, un testo base su cui poter esprimere le loro osservazioni e da cui partire per poter intraprendere una discussione seria incanalata su basi corrette, reali e senza voli pindarici e dichiarazioni prive di sostanza.

Purtroppo, però, dalle dichiarazioni delle principali Associazioni e rappresentanti dei Consigli Nazionali che hanno partecipato alla "consultazione" è emersa una triste verità: nessuno è stato messo nelle condizioni di esprimere osservazioni pertinenti, perché a nessuno è stato fornita una versione chiara e definitiva del Codice, con la conseguenza che ogni discussione è stata improntata su caratteristiche di natura "filosofica" e priva di contenuti sostanziali.

Leggendo l'ultima versione del Codice in nostro possesso, è possibile rilevare che lo schema di decreto legislativo è composto da 220 articoli suddivisi nelle seguenti parti:

• Parte I - Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-31)
• Parte II - Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (artt. 32-162)
• Parte III - Contratti di concessione (artt. 163-177)
• Parte IV - Contraente generale e finanza di progetto (artt. 178-202)
• Parte V - Superamento legge obiettivo (artt. 203-206 quinquies)
• Parte VI - Disposizioni finali e transitorie (artt. 206 sexies-220)

su cui è possibile fare le seguenti considerazioni.

Abrogazioni

Le abrogazioni vengono trattate nella Parte VI e nel dettaglio nel comma 1 dell'articolo 220 dove viene precisato che a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, sono abrogati il precedente (D.lgs. n. 163/2006) 12 aprile 2006, n. 163 ed il Regolamento (DPR n. 207/2010) nonché tutte le altre norme vigenti in contrasto con il nuovo codice. Nel successivo comma 2 viene disatteso quanto detto al precedente comma precisando che tutti i decreti ministeriali previsti dal nuovo codice, "ove sono destinati a sostituire precedenti regolamenti e decreti ministeriali, elencano le norme abrogate, con decorrenza dalla loro entrata in vigore". Ciò, anche se espresso in un italiano involuto, val quanto dire, per esempio, che il Regolamento n. 207/2010 resterà in vigore (in parte o tutto non si sa) sino a quando non sarà pubblicato il Decreto che conterrà le nuove linee guida ANAC in cui saranno elencate le norme abrogate, la data di abrogazione delle stesse e la data di entrata in vigore delle nuove.

Affidamento servizi di architettura e ingegneria

I servizi di ingegneria ed architettura vengono trattati negli articoli 21-bis (Parte I), 42-bis (Parte II). Con l'articolo 21-bis vengono elencati i soggetti che possono espletare le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. Con l'articolo 42-bis vengono, poi, elencati i soggetti che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria. Per quanto concerne la possibilità del miglioramento delle condizioni di accesso al mercato da parte dei giovani professionisti (lettera ccc) della legge delega), nello schema di decreto legislativo l'unico accenno è rilevabile al comma 12 dell'articolo 90 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) in cui viene detto che le amministrazioni aggiudicatrici, compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per i giovani professionisti.

ANAC

Se cerchiamo la parola "ANAC" all'interno dello schema di D.lgs. la ritroviamo 63 volte mentre l'articolo 213 (Parte VI) relativo all'Autorità nazionale anticorruzione che riguarda le lettere t), u), bb) e vv) della legge delega è ancora privo di contenuto. D'altra parte la maggiore novità che si riscontra nel nuovo Codice dei contratti è, proprio, la centralità dell'ANAC che gestirà tutte le banche dati del settore compreso tutti i nuovo albi previsti sia nella legge delega che nel D.Lgs. di attuazione e che ha il compito di predisporre le nuove linee guida che sostituiranno il Regolamento n. 207/2010. Ed è per questo che l'ANAC nella seduta del Consiglio del 17 febbraio 2016, ha costituito una Commissione di studio al fine di procedere alla stesura dei provvedimenti normativi attuativi del Nuovo codice dei contratti.

Avvalimento

Nell'istituto dell'avvalimento, trattato all'articolo 84 (Parte II) dello schema di D.lgs. la novità consiste nel fatto che la stazione appaltante, dopo aver verificato se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano "i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione" può non escludere l'impresa dalla gara e può imporre all'impresa "di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione".

Bandi di gara

Nell'articolo 67 dello schema di D.lgs. che richiama l'articolo 49 della Direttiva 2014/24/UE viene precisato che tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, redatti secondo i bandi tipo predisposti dall'Anac dimenticando che l'Unione europea.

BIM (Building Information Modeling)

Alla lettera oo) della legge delega era precisato che era necessario valorizzare la fase progettuale anche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l'edilizia e le infrastrutture. Tale indicazione è stata inserita dello schema di D.ls. all'articolo 21 (Parte I) dove al comma 12 viene precisato che a partire da sei mesi dall'entrata in vigore del decreto relativo al nuovo Codice dei contratti, le stazioni appaltanti possono richiedere per le nuove opere e i servizi di importo superiore alle soglie comunitarie, prioritariamente per i lavori complessi, l'uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture.
Nessun obbligo, quindi, di usare il BIM e sempre nello stesso comma 12 viene precisato che un decreto del Ministero delle Infrastrutture individuerà le buone pratiche e i sistemi di monitoraggio necessari al fine di rendere obbligatorio l'uso di metodi e strumenti elettronici specifici, con tempistica graduale valutata in relazione alla tipologia delle opere e dei servizi da affidare, tenuto conto dei relativi importi.

Cabina di regia

L'articolo 212 del provvedimento in corso di definizione contiene la novità della Cabina di regia, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con il compito di indirizzo e di coordinamento. La Cabina di regia avrà il compito di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del nuovo Codice dei contratti e sulle difficoltà riscontrate in fase di applicazione, di esaminare proposte di modifiche normative, di promuovere la realizzazione di un piano nazionale di procedure telematiche di acquisto. Per evitare sovrapposizioni con l'Anac, è stato previsto che eventuali specifiche violazioni o problemi sistemici saranno segnalati all'ANAC per i provvedimenti di competenza. La composizione e le modalità di funzionamento della Cabina di regia saranno stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e trasporti, sentita l'ANAC e la Conferenza unificata da adottare entro tre mesi dall'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti.

Centrali di committenza

Alle centrali di committenza sono dedicati gli articoli 35 e 36 dello schema del D.lgs. e ne dettaglio nell'articolo 35 viene precisato che le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione anche telematici previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché, per qualsiasi importo, attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Al di sopra di tale soglia potranno acquisire una qualificazione che permetterà di predisporre bandi di gare con l'Anac deputata a tenere il relativo elenco. In alternativa, le stazioni appaltanti dovranno fare riferimento ad una centrale di committenza o a un'unione di Comuni qualificata come centrale di committenza.

Certificazione delle stazioni appaltanti

Per quanto concerne la certificazione delle stazioni appaltanti, nell'articolo 36 dello schema di D.lgs. vengono indicati i requisiti sui quali sarà costruito il sistema di "certificazione" dell'Anac. I requisiti di base saranno 4 e, precisamente le strutture organizzative stabili, la presenza di dipendenti con specifiche competenze, i sistemi di formazione e aggiornamento ed il numero di gare svolte nel triennio. Saranno, invece, 5 i requisiti premianti e, precisamente l'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, i sistemi di gestione in qualità degli uffici e dei procedimenti di gara, le tecnologie telematiche nella gestione delle gare e l'applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale.

Commissioni di aggiudicazione

Come è noto nella legge delega alla lettera hh) è prevista creazione, presso l'ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione con lo spirito di evitare la nomina da parte delle stazioni appaltanti. Ma nel testo dell'articolo 73 (Parte II) dello schema di D.lgs. troviamo, al comma 3, la novità che le stazioni appaltanti, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o per quelli che non presentano particolare complessità, possono derogare dall'albo dell'ANAC nominando componenti interni alla stessa stazione appaltante. Nella maggior parte delle gare si tornerà, quindi, come prima con la nomina dei commissari da parte delle stazioni appaltanti e l'Albo ANAC servirà soltanto per la nomina dei commissari soltanto nelle gare sopra soglia.

Concorsi di progettazione e concorsi di idee

Ai concorsi di progettazione, nello schema di D.lg., sono dedicati gli articoli 150-154 che, in pratica, ricalcano gli articoli 78-82 della Direttiva 2014/24/UE mentre ai concorsi di idee viene dedicato l'articolo 155 che ricalca l'articolo 108 dell'attuale Codice dei contratti senza che negli stessi sia affrontato e risolto il problema della valorizzazione della fase progettuale con una adeguata promozione della qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione così come disposto alla lettera oo) della legge delega.

Contabilità

Alla contabilità richiamata alla lettera ee) della legge delega, lo schema di D.lgs. dedica l'articolo 106 in cui viene precisato che, con decreto del Ministro delle infrastrutture saranno approvate le linee guida predisposte dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che individueranno, compiutamente gli atti e gli strumenti che utilizzano il direttore dei lavori e l'Ufficio di Direzione dei lavori nella gestione della fase realizzativa dei lavori.

Contraente generale e compiti di direzione lavori

Al Contraente generale ed alla finanza di progetto è didicata l'intera Parte V del provvedimento (artt. 178-190 ter). Mentre al comma 7 dell'articolo 97 rubricato "controlli sull'esecuzione e collaudo" viene precisato che "è istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, un albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di responsabile dei lavori, di direttore dei lavori e di collaudatore".

Contratti sotto soglia

I contratti sotto soglia vengono trattati all'articolo 34 (Parte II) in cui viene precisato che, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta mentre per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori o inferiori alle soglie di cui all'articolo 32 (135.000 o 209.000 in funzione del tipo di amministrazione) per le forniture e servizi mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti con la precuisazione che i lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta. Per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Per ultimo per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro le stazioni appaltanti procedono all'affidamento mediante ricorso alle procedure ordinarie sopra soglia.

Criteri di aggiudicazione

Ai criteri di aggiudicazione è dedicato l'articolo 90 dello schema di D.lgs. in cui sono utilizzati l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE e gli articoli 81, 82 e 83 dell'attuale codice dei contratti nonché i principi rilevabili alle lettere p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge delega. Nel comma 3 del citato articolo 90 viene precisato che, nelle procedure di aggiudicazione di appalti o concessioni, sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera nonché i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro.

Criteri premiali

Così come previsto nell'articolo 46 della schema di D.Lgs. che riprende le lettere lettere ddd), fff), ggg) iii) della legge delega i bandi di gara e gli avvisi e gli inviti, per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto, di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere specifiche "clausole sociali" volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità.

Per tale scopo, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta, agli operatori economici che, in caso di aggiudicazione, si impegnino, per l'esecuzione dell'appalto, a utilizzare anche in parte manodopera o personale a livello locale, nel rispetto del diritto dell'Unione europea, ovvero, in via prioritaria gli addetti già impiegati nel medesimo appalto.

Definizione delle controversie

Al contenzioso è dedicato l'intero Titolo I della Parte VI (artt. 206bis-211ter) che in parte ricalca alcuni articoli dell'attuale Codice dei contratti con la novità inserita nell'articolo 211ter relativa all'ampliamento dei poteri del'Anac. In pratica, la novità consiste nel fatto che viene reso vincolante il parere che l'ANAC emette in fase di definizione stragiudiziale delle controversie su richiesta di imprese o stazioni appaltanti.

Dibattito pubblico

Nel comma 2 dell'articolo 20 del provvedimento, così come disposto alla lettera qqq) della legge delega, viene precisato che, per grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, individuate per tipologia e soglie dimensionali con decreto del MIT, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici e previo parere dell'Anac, è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico

Documento di gara unico europeo (DGUE)

L'intero articolo 80 rubricato "Documento di gara unico europeo" ripropone l'articolo 59 della Direttiva 2014/24/UE. Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE) che è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa alcune condizioni dettagliatamente indicate nello stesso articolo 80. E' corretto ricordare che sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea n. L3/16 IT del 6 gennaio 2016 è stato pubblicato il Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo.

Gare elettroniche

Così come disposto all'articolo 54 dello schema di D.lgs., le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. L'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica

Incentivo 2% ai dipendenti P.A.

Mentre resta la possibilità che gli incarichi vengano affidati, indifferente, a professionisti interni o esterni alla stazione appaltante, così come disposto alla lettera rr) della legge delega, viene modificata, con il comma 2 dell'art. 108 del provvedimento, la norma relativa all'incentivazione dei tecnici pubblici dipendenti con la precisazione che per l'esecuzione le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa, di predisposizione, di controllo e espletamento delle procedure di affidamento e aggiudicazione, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. In pratica, quindi, non sarà corrisposto nessun incentivo per la progettazione.

A cura di arch. Paolo Oreto