Nuovo Codice Appalti: Le varianti in corso d’opera

Esaminando lo schema di decreto legislativo predisposto dal Governo in riferimento alla legge delega n. 11/2016 relativa al recepimento delle direttive europee su appalti e concessioni ed al riordino della normativa sui lavori pubblici ed in corso di esame da parte del Consiglio di Stato della Conferenza delle Regioni e delle competenti Commissioni parlamentari di Camera e Senato è possibile notare come si parli di varianti in corso d’opera nella legge delega alla lettera ee) dell’articolo 1 in cui viene espresso il principio che la “previsione che ogni variazione in corso d'opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all'effetto sostitutivo dell'approvazione della variazione rispetto a tutte le autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre la possibilità, per l'amministrazione committente, di procedere alla risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto all'importo originario, garantendo al contempo la qualità progettuale e la responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione”. In verità anche alla lettera ss) relativa alla validazione dei progetti viene detto qualcosa in merito alle varianti in corso d’opera e viene precisato che “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici”.

Nello schema di decreto legislativo approvato dal Governo le varianti in corso d’opera sono dettagliatamente trattate all’articolo 106 rubricato “Modifica dei contratti in corso di validità” che recepisce l’articolo 72 della direttiva 2014/24/UE e l'articolo 89 direttiva 2015/25/UE attuando, anche, quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lett. ee) della citata legge delega.

In pratica, per quanto concerne le varianti in corso d’opera, alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 106 viene precisato che le varianti sono possibili se le modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti dì gara iniziali e tali clausole devono stabilire la portata e la natura di eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali le stesse possono essere impiegate, senza apportare modifiche o opzioni che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto. Nella lettera b) dello stesso comma 1, viene, anche, precisato che sono ammesse modifiche contrattuali per lavori, servizi o forniture supplementari, da parte del contraente originale, che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, qualora un cambiamento del contraente:

• risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;
• comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

Le modifiche sono, poi, ammesse, come precisato alla lettera c) comma 1 del citato articolo 106, qualora rese necessarie per circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore, come attestato dal RUP, che se ne assume la responsabilità. In tali casi le modifiche all' oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze è compresa anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari. La modifica non deve alterare la natura generale del contratto.

Nei casi di varianti in corso d’opera in riferimento a lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, per i settori ordinari, il contratto, così come disposto al comma 7 del citato articolo 106, può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

Una modifica di un contratto durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale quando muta sostanzialmente la natura del contratto rispetto a quello inizialmente concluso ed una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

• la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
• la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
• la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
• se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti comma 1, lettera d) dell’articolo 106.

Al comma 2 dello stesso articolo 106 viene, poi, precisato che ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, i contratti possono parimenti essere modificati anche nelle ipotesi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, senza necessità di una nuova procedura d'appalto se il valore della modifica è al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, e al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero del 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

Ai commi 9 e 10 vengono individuate le responsabilità per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione, chiarendo, che sono da intendersi per errore od omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti  e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali. I commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d'obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923.

A cura di Arch. Paolo Oreto