Tar Salerno VS ANAC: Bocciate le esclusioni motivate con le sanzioni dell'Antitrust

Mentre è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale del 3 gennaio scorso la determinazione ANAC 16 novembre 2016 n. 1093 relativa alle “"Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice"” arriva la sentenza del TAR Salerno n. 10 del 2 gennaio 2017 che è di tenore diametralmente opposto alle citate linee guida relativamente alla parte in cui specificano che anche le sanzioni comminate dall'Antitrust per pratiche commerciali scorrette possono valutate dalle stazioni appaltanti “ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente”.

L’ANAC al paragrafo 2.1 delle citate linee guida afferma che “Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento” aggiungendo al paragrafo 2.1.3.1 tra le “Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico” anche “i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

Differentemente e diametralmente all’opposto il TAR Salerno afferma invece che la sanzione, irrogata ad un operatore economico dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la realizzazione di una intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip,  non può essere astrattamente ricondotta all’art. 80, comma 5, lett. c),  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,  nella parte in cui fa riferimento ad “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”

Il Tar Salerno ha ricordato che, come precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema delle Linee guida Anac “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice”, “possono essere considerate come ‘altre sanzioni’, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. La stessa Commissione speciale ha ancora evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). Ad avviso del Tar Salerno in tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza.

Ha aggiunto il Tribunale che la lett. c) del comma 5 dell’art. 80 non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. In conclusione, l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio dell’Antitrust, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Tra l’altro l’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che disciplina le ipotesi di esclusione dalla gara degli operatori economici, sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, in maniera innovativa rispetto all’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning), in base al quale, come disposto dal successivo comma 7 dello stesso art. 80, “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it