Codice dei contratti: Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative al PPP

A distanza di oltre 9 mesi dall’attivazione da parte dell’ANAC della Consultazione on line relativa alle “Linee guida sui sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” (leggi notizia) ed ai contributi pervenuti da Amministrazioni pubbliche e Società pubbliche e da parte di Associazioni di categoria ed Ordini professionali (vedi documento) arriva, oggi, su richiesta dell’ANAC, inoltrata con nota prot. 20219 del 7/2/2017, il parere del Consiglio di Stato n. 775 del 29 marzo 2017.

Ricordiamo che l’ANAC, successivamente alle consultazioni, ha approvato le linee guida in argomento in data 01/02/2017 previste dall’art. 181, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 sul monitoraggio da parte delle amministrazioni dell’attività di Partenariato pubblico-privato (PPP).

Ricordiamo che le Linee Guida in argomento sono state redatte in attuazione dell’art. 181, comma 4, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che prevede che l’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), adotti linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Il partenariato pubblico-privato è diventato, infatti, negli anni una scelta sempre più ricorrente delle pubbliche amministrazioni italiane, con riferimento alla realizzazione delle opere pubbliche e alla gestione dei servizi. Sul punto, appaiono di interesse, ai fini dell’analisi relativa al presente intervento regolatorio, i dati contenuti nella Banca Dati dell’Autorità.

Con le linee guida in argomento vengono definite le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Il Consiglio di Stato nel proprio parere precisa che, dal punto di vista contenutistico, le Linee guida, precedute da una breve premessa, sono articolate in due parti, la prima intitolata “Analisi e allocazione dei rischi”, la seconda intitolata “Monitoraggio dell’attività dell’operatore economico”. La parte prima si occupa, in particolare, del trasferimento dei rischi all’operatore (par. 1), delle diverse tipologie di rischio (par. 2), della matrice dei rischi (par. 3), della revisione del piano economico–finanziario (par. 4); la parte seconda invece concerne la corretta definizione delle clausole contrattuali (par. 5), la matrice dei rischi come strumento di controllo (par. 6), il flusso informativo per il monitoraggio dei rischi (par. 7) e il resoconto economico-gestionale (par.8), chiudendosi poi con la clausola concernente l’entrata in vigore delle linee guida (par. 9).

Come correttamente indicato nella premessa, le Linee guida, dal punto di vista giuridico, hanno in realtà una duplice natura. Sono non vincolanti quanto al contenuto della parte prima e invece vincolanti quanto alla parte seconda: ciò in conseguenza della stessa previsione normativa che assegna direttamente natura vincolante alle linee guida ANAC, espressamente richiamandole solo per quanto riguarda la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio per il controllo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico.

In effetti la prima parte, come evidenziato dalla stessa Autorità, contiene sostanzialmente delle indicazioni, come tali non vincolanti, per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la identificazione e la valutazione dei rischi connessi alla valutazione e alla gestione dell’opera, anche al fine di adottare le misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali vizi.

Per le motivazioni dettagliate del parere che è favorevole con osservazioni e condizioni si rimanda al testo del parere stesso allegato alla presente notizia.

Nel parere è, per ultimo, precisato che, ai sensi dell’art. 58 del r.d. n. 444 del 1942 il Consiglio di Stato dispone la trasmissione del parere stesso al DAGL (Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), al fine di segnalare la necessità di un intervento correttivo in relazione alla necessità di un raccordo tra l’art. 3, comma 1, lett. zz), e l’art. 180, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (osservazione viii) relativa al par. 2 dello schema di Linee Guida).

A cura di Redazione LavoriPubblici.it