Soccorso istruttorio: nuove indicazioni dal TAR

02/03/2018

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L'errore nel pagamento del contributo ANAC per la partecipazione ad una gara può essere sanato tramite soccorso istruttorio mediante il versamento dell'esatto ammontare.

Lo ha chiarito il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento con la sentenza n. 44 del 27 febbraio 2018 con la quale ha accolto il ricorso presentato contro il provvedimento di esclusione ad una gara in due lotti per avere il concorrente versato un contributo in favore dell'ANAC relativo al lotto diverso per il quale si stava presentando.

I fatti

All’atto della presentazione dell’offerta il ricorrente ha versato il contributo a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) nell’importo di euro 140,00 riferibile al lotto 2 e non, invece, nell’importo di euro 200,00 riferibile al lotto 1. In seguito all'errore, la stazione appaltante facendo ricorso al soccorso istruttorio ha, in un primo momento, richiesto la produzione della ricevuta attestante il pagamento di detto contributo per il lotto 1 e, successivamente, nonostante il pagamento dell’importo del contributo riferito al lotto per il quale il ricorrente ha effettivamente partecipato alla procedura, ha provveduto all’esclusione del medesimo in quanto il corretto pagamento del contributo ANAC era stato effettuato in data successiva alla data di scadenza di presentazione dell’offerta.

La decisione del TAR

In via preliminare, il TAR si è soffermato sulla disciplina del bando di gara con cui la stazione appaltante si è autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente nel caso in cui sia accertato che il versamento a favore dell’ANAC è stato effettuato oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte ovvero è stato effettuato per un importo inferiore a quanto richiesto dal bando stesso. Né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione prevede, infatti, che attraverso la procedura di soccorso istruttorio vengano sanate la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica. Tuttavia, nonostante tali argomentazioni, la clausola di esclusione del bando di gara non è nulla in quanto il bando tipo approvato dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, riconferma tale clausola.

Nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il ricorrente aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’ANAC al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione. Rileva, tuttavia, il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’ANAC, adempimento fondamentale in quanto denota il preciso intendimento dell’operatore economico di adempiere all’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara. L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti.

Inoltre, la stazione appaltante, utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo ANAC senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per rimediare all’omissione (di parte) del versamento. E l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta.

In definitiva, il TAR ha accolto il ricorso e annullato i provvedimenti di esclusione con conseguente riammissione in gara del ricorrente.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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