Codice dei contratti e Commissari di gara: È tutto da rifare?

14/09/2018

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Mentre il dado è stato tratto con l’attivazione da parte dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) del servizio on line per l’iscrizione dei commissari da gara, è lecito fare alcune considerazioni che avrebbero potuto, forse, portare a rinviare la data del 10 settembre fissata nella Delibera ANAC 18 luglio 2018, n. 648 per l’avvio delle iscrizioni all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici.

Tali considerazioni sono legate, principalmente, ad alcuni fatti che potrebbero condizionare l’iscrizione dei professionisti all’albo stesso. Ci riferiamo, tra l’altro:

  1. al parziale mancato adeguamento delle linee guida n. 5 al parere del Consiglio di Stato n. 2163 del 19/10/2017;
  2. alla Consultazione on line del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e alle dichiarazione del Ministro delle infrastrutture Danilo Toninelli sull’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici definito come uno dei temi rilevanti emersi dalla consultazione;
  3. ai problemi legati alla sospensione, a seguito dell'ordinanza del TAR Lazio 2 agosto 2018 n. 4710, dei minimi di tariffa di cui al D.M. 12/02/2018;
  4. alla possibilità che il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa venga utilizzato soltanto per le gare di importo superiore alle soglie comunitarie;
  5. alla discriminazione tra liberi professionisti e dipendenti della pubblica amministrazione;
  6. alla mancanza di chiarezza relativamente alle procedure informatiche per garantire la casualità della scelta e per garantire la rotazione degli esperti;
  7. all’adeguamento delle linee guida con un semplice comunicato.

Ma andiamo con ordine.

Parziale mancato adeguamento al parere del Consiglio di Stato

Le linee guida ANAC n. 5 relative ai “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” aggiornate con la delibera ANAC 10 gennaio 2018, n. 4 non hanno rispettato tutti i rilievi esposti dal Consiglio di Stato nel parere n. 2163 del 19/10/2017 (leggi articolo). Ad esempio il Consiglio di Stato aveva ribadito l’opportunità già segnalata con il precedente parere n. 1919 del 14/09/2016 di articolare la composizione dell’Albo in modo da separare gli esperti “esterni” dagli esperti “interni” mentre l’ANAC con le citate linee guida n. 5 definisce la costituzione di un albo unico per esperti “interni" ed esperti “esterni”. Tra l’altro il Consiglio di Stato aveva rilevato l’opportunità di prevedere, nelle linee guida, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari ed il costo complessivo connesso alla procedura di nomina e nelle citate linee guida non c’è alcuna traccia di tale obbligo. Da aggiungere, poi, la questione dell’obbligo assicurativo anche a favore dei dipendenti selezionati come commissari della propria amministrazione. Su tale punto l’ANAC precisa che “l’assenza di un’idonea copertura assicurativa preclude la possibilità di svolgere incarichi all’esterno della propria amministrazione”; di fatto, quindi, non c’è alcun obbligo di assicurazione per i dipendenti selezionati come commissari della propria amministrazione.

Consultazione on line del MIT sul Codice dei contratti

Con l’affermazione del Ministro Toninelli, unitamente alle richieste pervenute da più parti relativamente alla possibilità che il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa venga utilizzato soltanto per le gare di importo superiore allo soglie comunitarie, il numero dei bandi da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa diminuirà drasticamente attestandosi ad un percentuale che si potrebbe ipotizzare al 20% e, per altro, non sarà più possibile nominare componenti interni alla stazione appaltante.

Sospensione dei minimi di tariffa a seguito della sentenza del TAR Lazio

Con la sospensione da parte del TAR Lazio 2 agosto 2018 n. 4710, della parte di decreto in cui vengono fissate le tariffe minime, ogni Ente appaltante potrà scegliere, in piena autonomia, come, per altro, stabilito al comma 10 dell’art. 77 del Codice dei contratti la tariffa all’interno dei compensi massimi. In pratica, in atto, dopo la sentenza del TAR, un commissario di gara per appalti di lavori e concessioni di lavori sino a 20.000.000 di euro, per appalti e concessione di servizi e per appalti di forniture di importo sino a 1.000.000 di euro, per appalti di servizi di ingegneria e di architettura di importo sino 200.000 euro potrà avere un compenso lordo sino a 8.000 euro senza alcun limite di compenso minimo, lasciando alla discrezione dell’Ente appaltante la possibilità di scendere al di sotto del compenso massimo i maniera del tutto soggettiva. Ma come potranno essere determinati i compensi al di sotto del compenso massimo? La determinazione sarà lasciata alla discrezionalità dell'Enre appaltante? E se così fosse come si potrà parlare di equità del compenso e come si rispetterà la sentenza del Consiglio di Stato n. 4780 del 2 agosto 2018 con cui è stato accolto il ricorso presentato da un architetto contro una precedente decisione di primo grado concernente la liquidazione compenso per incarico di componente di commissione di gara (leggi articolo)

Innalzamento della soglia per l’applicazione del Criterio di aggiudicazione dell’OEPV

Sembra del tutto reale la possibilità che venga modificato l’articolo  95 del Codice dei contratti in maniera tale che l’obbligatorietà dell’utilizzazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia limitata, come, per altro previsto dalle Direttive europee, soltanto alle gare sottosoglia e, quindi, agli appalti pubblici di lavori e alle concessioni di importo superiore a 5.548.000 euro, agli appalti pubblici di forniture, di servizi e ai concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali di importo superiore a 144.000 euro, agli appalti pubblici di forniture, di servizi e ai concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali di importo superiore a 221.000 euro; agli appalti di servizi sociali e agli altri servizi specifici elencati all’allegato IX di importo supeiore a 750.000 euro.

Discriminazione tra liberi professionisti e dipendenti della pubblica amministrazione

In atto i dipendenti della pubblica amministrazione per iscriversi all’albo, così come disposto dall’art. 77, comma 10 e dall’art. 1, comma 2 del D.M. 12/02/2018, qualora gli stessi richiedono di svolgere la funzione di componente della commissione giudicatrice in favore della stazione appaltante di appartenenza, non devono corrispondere la tariffa di iscrizione di 168,00 euro, fermo restando l'obbligo di corrispondere la stessa nei casi in cui gli stessi richiedono di svolgere tale funzione in favore di stazioni appaltanti diverse da quelle di appartenenza ma nelle linee guida non è specificato alcunché in merito a questa doppia posizione dei dipendenti pubblici ed ecco perché, a questo punto occorrerebbe, così come aveva chiesto il Consiglio di Stato definire un doppio albo: uno per i liberi professionisti ed uno per i dipendenti della pubblica amministrazione.

Mancanza di chiarezza relativamente alle procedure informatiche

All’art. 78, comma 1-bis del Codice dei contrati è affermato che le linee guida avrebbero dovuto disciplinare le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici; dette procedure sono state, poi, più puntualmente descritte al paragrafo 1.1.8 inserito tra gli “Adempimenti delle stazioni appaltanti e la funzionalità delle commissioni giudicatrici” delle linee guida n. 5 aggiornate con la delibera ANAC 10 gennaio 2018, n. 4. Nel citato paragrafo al punto ii) si dice testualmente “in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, mediante un canale telematico che assicuri l’autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni, la commissione valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito”. In pratica, quindi, nel caso in cui i commissari sorteggiati hanno difficoltà oggettiva a riunirsi a causa sedi diverse, sarebbe possibile per gli stessi lavorare mediante un canale telematico che assicuri l’autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni; l’ANAC ha, così risolto il problema legato a quanto affermato all’articolo  77, comma 2 del Codice dei contratti ma non ha spiegato come attivare tali meccanismi lasciando gli Enti appaltanti, praticamente, in grane difficoltà per l’individuazione di decidere quali siano le procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. C’è da aggiungere, poi, che non è indicato alcun limite temporale entro il quale le commissioni giudicatrici devono predisporre la valutazione delle offerte.

Adeguamento delle linee guida con un Comunicato

Il Presidente dell’ANAC con il comunicato del 18 luglio 2018 (di dubbio valore giuridico) apporta una modifica che aggiorna l’allegato alle citate linee guida n. 5, contenente l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara.

Ricordiamo, per ultimo, che così come precisato nella delibera 18 agosto 2018, n. 648, “ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire  dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici”. Potrebbe verificarsi, quindi, che entro il 15 gennaio 2019 ci siano delle modifiche al codice dei contratti tali da rendere inutile l’iscrizione all’albo con buona pace di tutti coloro che, nel frattempo hanno pagato la tassa di iscrizione di 168,00 euro.

A cura di arch. Paolo Oreto

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