Dl Semplificazioni e Codice dei contratti: modifiche a Motivi di esclusione e Subappalto

14/12/2018

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Avevamo intuito correttamente ed il decreto semplificazioni, approvato dal Consiglio dei Ministri n. 32 del 12 dicembre 2018, contiene alcune modifiche al Codice dei contratti che riguardano “disposizioni in materia di contratti pubblici volte ad assicurare la piena coerenza delle norme interne in tema di partecipazione alle gare con il contesto europeo, garantendo la piena tutela delle stazioni appaltanti in caso di gravi illeciti professionali o carenze nell’esecuzione di precedenti contratti” (leggi articolo).

Non è vero, quindi, che dal decreto-legge semplificazioni erano state stralciate tutte le modifiche al Codice dei contratti perché, pur non essendo, ancora in possesso del testo ufficiale del decreto-legge che non è stato ancora pubblicato sulla Gazzetta di ieri, intuiamo che le modifiche contenute nel testo del decreto-legge dovrebbero essere quelle relative all’articolo 80 (rubricato: “Motivi di esclusione”) e quelle relative all’articolo 105 (rubricato “Subappalto”).

Le modifiche inerenti l’articolo 80 si riferiscono, quindi, ai motivi di esclusione e sono state ritenute necessarie per allineare la disposizione alle direttive comunitarie che non prevedono l'esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore. Le modifiche, poi, relative al grave illecito professionale, sono tese ad allineare il testo dell'articolo 80, comma 5, lett. c), del codice all’articolo 57, paragrafo 4 della direttiva comunitaria 2014/24/UE che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo, nell'attuale lettera c) dell'articolo 80, comma 5 del codice, eliminando, di conseguenza, la lettera f-bis. Ulteriori modifiche, poi, intervengono sul comma 10 al fine di distinguere le fattispecie in cui sia intervenuta sentenza penale di condanna dalle altre ipotesi di cui al comma 5, per le quali si chiarisce che i tre anni decorrono dalla data dell'accertamento del fatto in via amministrativa ovvero, in caso di sua contestazione in giudizio o di condanna, dalla data della sentenza non più soggetta ad impugnazione.

È, poi, precisato, che, nel tempo occorrente alla definizione del giudizio la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso.

In pratica dovrebbero essere rimaste soltanto le modifiche necessarie per allineare gli articoli 80 e 105 del Codice dei contratti alle Direttive europee mentre non sono state stralciate quelle originariamente previste per gli articoli 23, 36, 95, 113, 133, 174 e 216 che non si riferivano ad adeguamenti alla Direttiva europea; secondo indiscrezioni, le modifiche interessanti i precedenti articoli sono state stralciate per le perplessità del Quirinale sull’effettiva urgenza di tali misure.

Il testo dell’articolo relativo alle modifiche dell’articolo 80 dovrebbe essere il seguente:

1. All’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1, le parole: "anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6," sono soppresse;
b) al comma 5, le parole: "anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6" sono soppresse, la lettera c) è sostituita dalle seguenti:
"c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini  del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;" e la lettera f-bis è soppressa;

c) il comma 10 è sostituito dal seguente: "10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale; nei casi di cui al comma 5 il periodo di esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell'accertamento del fatto in via amministrativa ovvero, in caso di sua contestazione in giudizio o di condanna, dalla data della sentenza non più soggetta ad impugnazione. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso".

Il testo dell’articolo relativo alle modifiche dell’articolo 105 dovrebbe essere il seguente:

1. All’articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 4, lettera b), aggiungere, in fine, le seguenti parole: "e sia in possesso dei requisiti di cui all'articolo 80" e sopprimere la lettera d);
b) al comma 6, primo periodo, le parole: "È obbligatoria l'indicazione della" sono sostitute dalle seguenti: "Le stazioni appaltanti possono chiedere agli operatori economici di indicare una", al secondo periodo, le parole: "la tema dei subappaltatori" sono sostituite dalle seguenti: "l'eventuale tema di subappaltatori", al terzo periodo, le parole: "Nel bando o nell'avviso di gara" sono sostituite dalle seguenti: "Nel caso di richiesta di indicazione della tema, nel bando o nell'avviso di gara".

A cura di arch. Paolo Oreto

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