Codice dei contratti: Il Consiglio di Stato sulla validità di un contratto di avvalimento

18/02/2019

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La Commissione europea ha, recentemente, inviato all’Italia una lettera di costituzione in mora relativamente ad alcune norme del Codice dei contratti tra le quali quella relativa all’avvalimento per il quale la UE ha contestato le norme contenute nel Codice dei contratti pubblici relative:

  • al divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto di cui all’articolo 89, comma 6, del Codice dei contratti pubblici;
  • al divieto per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto; divieto per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara; divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara di cui all’articolo 89, comma 7, del Codice dei contratti pubblici;
  • al divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse” di cui all’articolo 89, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.

Mentre il Governo italiano deve rispondere entro breve termine, tra l’altro, alle sopraindicate contestazioni, è stato pubblicato in questi giorni il parere del Consiglio di Stato 30 gennaio 2019, n. 755 con cui i giudici di Palazzo Spada, al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di scatola vuota, hanno precisato che l'indagine della stazione appaltante circa l’efficacia del contratto sia svolta in concreto sia nel caso di avvalimento cosiddetto “di garanzia”, che in quello di cosiddetto “tecnico od operativo”.

Nel caso specifico, il giudice amministrativo era stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità della scelta della stazione appaltante di escludere un concorrente ausiliato per la mancata indicazione, nell’avvalimento, dei necessari requisiti di capacità tecnico professionale.

La Corte, condividendo la posizione della stazione appaltante, ha ritenuto che la richiesta di un fatturato specifico, laddove motivata dalla necessità di individuare un parametro per valutare l’entità dei precedenti servizi svolti (e perciò funzionale alla dimostrazione dell’esistenza di una idonea organizzazione produttiva), postula la necessaria determinatezza e precisione nella concreta identificazione delle effettive risorse reali e personali messe a disposizione dall’ausiliaria.

Nella sentenza 30 gennaio 2019, n. 755, il Consiglio di Stato precisa che l’istituto dell’avvalimento è “finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante”.

In linea generale, l’indicazione dei mezzi, del personale, del know-how e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante, è indispensabile - anche nel caso di imprese qualificate SOA - per rendere determinato l’impegno dell'ausiliario (tanto nei confronti della stazione appaltante che del concorrente).

Tuttavia, sussiste una differenziazione e specificazione tra tipologie di avvalimento basata sui requisiti oggetto dell’avvalimento stesso. In particolare, nel caso di avvalimento:

  • cosiddeto “tecnico od operativo”, avente a oggetto i requisiti “materiali” dell’ausiliaria, “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto”;
  • cosiddetto “di garanzia”, avente a oggetto i requisiti o la solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore dell’ausiliaria, è sufficiente “l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”.

Va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che “applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”.

Infatti, l’utilizzo di formule generiche non consente alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e, conseguentemente, di “verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra”.

Nella sentenza è chiarito che la stazione appaltante, in gara, deve verificare:

  1. la natura e la consistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, che sono nella disponibilità del concorrente ausiliato;
  2. la conseguente natura dell’avvalimento, nei termini formulati nella domanda di partecipazione;
  3. la idoneità formale e sostanziale del relativo contratto.

In allegato la sentenza del Consiglio di Stato 30 gennaio 2019, n. 755.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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