Accesso civico generalizzato e Appalti pubblici: nuovi chiarimenti dal Consiglio di Stato

12/06/2019

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L'accesso civico generalizzato consente l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque” prescindendo da un interesse manifesto.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per la riforma della decisione di primo grado che aveva confermato il provvedimento di una stazione appaltante relativo al diniego dell’istanza di accesso civico generalizzato in relazione agli atti concernenti l’affidamento del servizio. Nel respingere il ricorso, il giudice di prime cure aveva giustificato la sua decisione rilevando che: agli atti di cui è richiesto l’accesso (consistenti per una parte nei documenti di gara e per la restante parte in una serie di dati relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito) va applicata la disciplina “ordinaria” dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 e ss. della l. 241/1990 e ciò in virtù del combinato dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 con l’art. 5-bis, comma 3 del d.lgs. n.33/2013. L’art. 53 a mente del quale “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, infatti, è stato considerato dal primo giudice come fonte della esclusione dalla disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis su richiamato, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.

La decisione del Consiglio di Stato

Riformando completamente la tesi di primo grado, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato in lenea generale che il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto ma con alcune limitazioni relative a quanto previsto nell’art. 5-bis, commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 relativi all’accesso c.d. “ordinario".

Nella cado di specie la richiesta di accesso civico generalizzato ha riguardato gli atti di una procedura di gara ormai definita (la documentazione dei singoli atti della procedura; il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”). In casi del genere si tratta di stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.

Sull'argomento, il Consiglio di Stato ha registrato due diversi orientamenti della giustizia amministrativa:

  • secondo il primo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013;
  • secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.

Dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013, secondo i giudici di Palazzo Spada ne deriva che la limitazione all'accesso civico generalizzato fa riferimento a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.

Entrambe le discipline, contenute nel D.Lgs. n. 50/2016 e nel D.Lgs. n. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio, per cui non vi è alcuna ragione per ritenere che la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici.Il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 è spiegabile alla luce del fatto che il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013.

Secondo Palazzo Spada, l’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”.

In definitiva i giudici del Consiglio di Stato non ritengono che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/90, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.

Per terminare, i giudici hanno lanciato un non nuovo commento pungente nei confronti del legislatore, affermando che "È evidente che il citato D.Lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che - ovviamente - alla legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre".

Una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 della Costituzione valorizza l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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