Interventi eseguiti in base ad un permesso di costruire annullato: cosa accade?

26/09/2019

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Cosa accade in caso di interventi edilizi conformi ad un permesso di costruire successivamente rimosso? È una domanda che ci è arrivata tramite il nostro canale facebook a cui si potrebbe rispondere semplicemente citando l'art. 38 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (c.d. Testo Unico Edilizia), a cui ha risposto anche il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6284 del 23 settembre 2019.

L'art. 38 del Testo Unico Edilizia prevede, infatti, che "In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa" e che "L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36".

I fatti

Con la sentenza n. 6284/2019, la Sezione Seconda del Consiglio di Stato è intervenuta nel merito di un ricorso presentato per l'annullamento di una decisione di primo grado che aveva confermato la revoca della determinazione comunale di applicazione della sanzione pecuniaria per le opere eseguite sulla base di titolo edilizio annullato.

In particolare, i giudici del TAR hanno accolto il ricorso per la censura relativa al difetto di motivazione e alla violazione dell’art. 55 della legge della Regione Liguria n. 16/2008, in relazione al contenuto apodittico del parere reso dalla Commissione edilizia e alla violazione quindi dell’obbligo di motivazione sul presupposto specifico indicato da tale norma, per la applicazione della sanzione pecuniaria, come considerato dalla giurisprudenza ovvero la impossibilità “di carattere tecnico di procedere alla demolizione”.

Il ricorso

Avverso la sentenza è stato proposto appello che ha dedotto la violazione dell’art. 38 del Testo Unico Edilizia e dell’art. 55 della legge regionale della Liguria n. 16/2008, in quanto l’annullamento del permesso di costruire era riferito alla sola trasformazione della legnaia e pertanto la motivazione della Commissione edilizia era ampiamente sufficiente con riferimento al caso di specie, non essendo, successivamente alla realizzazione dell’intervento edilizio originariamente assentito, più distinguibile l’originario assetto della legnaia ormai inglobata nel complesso del manufatto ed essendo stato assentito e non annullato il mutamento di destinazione d’uso per l’intera nuova superficie.

La decisione del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato l’art. 38 del DPR n. 380/2001 e della corrispondente disposizione dell’art. 55 delle legge regionale della Liguria 6 giugno 2008, n. 16, rilevando che sia dalla disciplina statale che quella regionale emergerebbe con assoluta evidenza lo specifico obbligo di motivazione in capo all’Amministrazione circa l’esercizio del potere di irrogazione della sanzione pecuniaria.

Obbligo che discenderebbe anche dalla stessa natura del potere esercitato attribuito dall’ordinamento in funzione del contemperamento dei vari interessi in gioco tra cui la tutela dell’affidamento del privato nel titolo edilizio originariamente rilasciato, ma anche le esigenze di certezza e di rispetto delle decisioni giurisdizionali, che altrimenti sarebbero private con atto amministrativo di qualsiasi forza di giudicato.

L’art. 38 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall'origine in assenza di titolo, per tutelare l’affidamento del privato nella legittimità del titolo edilizio rilasciato dall’Amministrazione. La disciplina dell’art. 38 viene considerata una "speciale norma di favore" che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l'affidamento del privato che ha avviato e anche concluso, come nel caso di specie, i lavori in base a titolo ottenuto.

Il fondamento del regime speciale dell’art. 38 viene quindi rinvenuto, oltre che nell’impossibilità della demolizione con nocumento alle parti legittime della costruzione stessa, nella specifica salvaguardia dell’affidamento eventualmente riposto dall’autore dell’intervento circa la presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito.

Sulla base di tali principi ne deriva l'obbligo per il Comune di valutare le diverse possibilità, motivandone adeguatamente la scelta. Per tenere conto del trattamento normativo più favorevole rispetto all'abusività "originaria", il legislatore ha previsto tre possibili rimedi:

  • la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all'ipotesi di vizi sostanziali;
  • nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l'amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione;
  • soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l'amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate.

Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica. Il Comune, infatti, può disporre la rimozione dei vizi anzitutto ove si tratti di vizi formali o procedurali; può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, ma solo ove si tratti di vizi emendabili, mentre in tutti gli altri casi, ovvero nel caso di vizi sostanziali insanabili, deve esercitare i propri poteri repressivi e disporre, in primo luogo, la rimessione in pristino, che è la ordinaria conseguenza nel caso di commissione di abusi edilizi.

Ne consegue che le opere ritenute "successivamente" abusive dovranno essere demolite, rimanendo peraltro nella discrezionalità tecnica del Comune operare un'eventuale valutazione motivata, anche sulla scorta delle specifiche deduzioni dei destinatari della misura sanzionatoria, in ordine alla impossibilità materiale del ripristino.

Il caso di impossibilità di ripristino è stato inteso in senso più ampio non solo riferito alla oggettiva impossibilità materiale “tecnica”, ma riferito alla comparazione dell’interesse pubblico al recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole, che aveva confidato nell'esercizio legittimo del potere amministrativo (che fa riferimento anche alla posizione di eventuali terzi acquirenti di buona fede).

Considerando quindi l’ambito degli interessi coinvolti, il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso, ritenendo che l’obbligo per il Comune debba ritenersi particolarmente penetrante sia nel caso in cui imponga la demolizione (sacrificando l’affidamento del privato titolare del titolo edilizio) sia nel caso in cui applichi la sanzione pecuniaria di fatto superando, anche se a seguito di una valutazione dello specifico abuso realizzato, il giudicato di annullamento. Principi che nel caso di specie non sono stati motivati adeguatamente dall'Amministrazione. Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, il parere della Commissione edilizia appare meramente apodittico facendo solo riferimento all’assentito cambio di destinazione d’uso da magazzino ad abitazione che ha compreso la parte abusivamente realizzata (cd. ex legnaia). Non è stata quindi considerata la specifica consistenza del manufatto concretamente realizzato, se materialmente autonomo o meno dal resto dell’edificio né la natura del vizio riscontrato nel titolo edilizio nel giudicato di annullamento, relativo alla violazione delle distanze, il quale vizio, pur se ritenuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio superabile anch’esso tramite il potere esercitato dall’art. 38, deve però essere oggetto di una specifica valutazione del Comune, considerata anche la stabile lesione della posizione delle odierne appellate, in relazione alla possibilità materiale di una demolizione anche solo parziale dell’immobile abusivo.

Inoltre, il richiamo nel parere della Commissione edilizia al mutamento di destinazione d’uso da magazzino ad abitazione della legnaia che non sarebbe stato oggetto di annullamento, non riguarda una valutazione successiva relativa al momento della demolizione, ma gli stessi effetti del giudicato di annullamento che ha comunque ad oggetto il medesimo permesso di costruire che ha autorizzato il mutamento di destinazione d’uso. L’unico profilo motivazionale indicato dal Comune rende del tutto inutile il giudicato di annullamento del permesso di costruire, basato sulla qualificazione come nuova costruzione dell’intervento realizzato con la volumetria della “legnaia”.

L’esercizio di un potere di ponderazione tra i vari interessi coinvolti da parte del Comune comporta che la carente valutazione comunale, nel caso di specie, non possa essere sostituita né dalla perizia tecnica depositata in giudizio dall’appellante (che potrà essere peraltro specificamente valutata dal Comune in sede di riesercizio del potere a seguito del presente annullamento) né dalla CTU eventualmente disposta in giudizio, non essendosi il Comune a monte neppure espresso sulla impossibilità di procedere alla demolizione (quanto a tale ultimo profilo, si richiama l’art. 34 comma 2 del c.p.a. che fa divieto al Giudice amministrativo di “pronunciarsi su poteri non esercitati” dall’amministrazione).

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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