Interventi edilizi e Permesso di costruire annullato: demolizione o sanzione?

06/11/2019

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Come deve comportarsi l'amministrazione in caso di interventi edilizi realizzati sulla base di un permesso di costruire poi annullato?

L'argomento è già stato affrontato dal Consiglio di Stato con le sentenze n. 6284 del 23 settembre 2019 e n. 7057 del 17 ottobre 2019 che hanno affrontato nel dettaglio la disciplina dettata dall'art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 (c.d. Testo Unico Edilizia), che è stata confermata dalla nuova sentenza n. 7508 del 4 novembre 2019 resa sulla base di un ricorso presentato per l'annullamento di una sentenza di primo grado con la quale era stato respinto il ricorso avverso il provvedimento di un Comune che aveva applicato una sanzione pecuniaria amministrativa ai sensi dell’art. 38 del Testo Unico Edilizia, in luogo della demolizione, e il provvedimento successivo con il quale lo stesso Comune aveva dato atto del pagamento di tale sanzione e dichiarato "ad ogni effetto sanata" la corrispondente opera, realizzata sulla base di permesso di costruire annullato in sede giudiziale.

Il Consiglio di Stato, respingendo il ricorso, ha ricordato la disciplina dettata dall'art. 38 del Testo Unico Edilizia che sarebbe ispirata ad un principio di tutela degli interessi del privato, prevedendo un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi a un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto agli altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo (o in parziale difformità) e al trattamento ordinariamente previsto per tali ipotesi (dagli artt. 31, comma 2, 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001), per tutelare un certo affidamento del privato basato sulla presunzione di legittimità ed efficacia del titolo assentito.

In questi casi, l’amministrazione è tenuta a verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari, e, in presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l’atto, la disposizione all’esame prevede che "l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36".

I "3 rimedi" previsti dal Testo Unico Edilizia

In tal senso, il Testo Unico Edilizia prevede i seguenti possibili rimedi:

  • la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all'ipotesi di vizi sostanziali;
  • nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l'amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione;
  • soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l'amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate.

Il concetto di impossibilità di ripristino non va inteso esclusivamente come impossibilità tecnica ma involge anche una componente valutativa di opportunità/equità, improntata al bilanciamento dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata con le posizioni giuridiche soggettive del privato che incolpevolmente abbia confidato nella legittimità dell’esercizio del potere amministrativo. Dunque, la scelta di escludere la demolizione, adeguatamente motivata, dovrebbe essere quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di diretta derivazione eurounitaria. In questi casi, infatti, la demolizione deve essere considerata quale extrema ratio.

Il caso di specie

Nel caso di specie, il provvedimento comunale di applicazione delle sanzioni pecuniarie al posto della demolizione si basa su una motivazione che prende in debita considerazione tutti gli interessi coinvolti, rilevanti ai fini della decisione sulla "conversione" della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria e, al contempo, si basa su un’approfondita istruttoria, in particolare sulla perizia svolta in contraddittorio con i consulenti di parte e le cui conclusioni si muovono nel rispetto dei limiti dell’attendibilità tecnico-scientifica del settore dell’ingegneristica civile, non ulteriormente sindacabili nel merito, con la conseguente superfluità di disporre una consulenza tecnica d’ufficio in sede giudiziale (la quale equivarrebbe a una sostanziale duplicazione dell’istruttoria procedimentale).

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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