Accesso agli atti di gara e inversione procedimentale: il TAR definisce i confini della trasparenza

Il quadro normativo di riferimento

Il TAR ha inquadrato la questione muovendo dal combinato disposto delle norme del nuovo Codice dei contratti pubblici.

L’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 consente alla stazione appaltante di stabilire che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Si tratta di una scelta che incide sulla struttura del procedimento, trasformandolo in una sequenza a formazione progressiva, nella quale alcune fasi vengono attivate solo se e quando se ne presentano le condizioni.

In questo modello, la verifica della documentazione amministrativa non è più una fase necessaria per tutti i concorrenti, ma diventa una fase eventuale, che riguarda solo l’operatore che, all’esito della valutazione delle offerte, risulta potenzialmente aggiudicatario.

Su tale assetto si innestano le regole sull’accesso agli atti.

Gli artt. 35 e 36 del Codice riconoscono un ampio diritto di conoscenza, ma lo ancorano agli atti, ai dati e alle informazioni che abbiano effettivamente inciso sulla procedura e sull’aggiudicazione. Anche l’accesso difensivo presuppone sempre un collegamento con l’attività amministrativa concretamente svolta.

Il nodo interpretativo, dunque, non riguarda l’esistenza astratta del diritto di accesso, ma il momento e l’oggetto del suo esercizio in presenza di una procedura articolata per fasi successive.