Quando un concorrente chiede di accedere all'offerta tecnica dell'aggiudicatario, la stazione appaltante può limitarsi a recepire la richiesta di oscuramento formulata dall'impresa interessata oppure è tenuta a verificare se le informazioni sottratte all'accesso costituiscano davvero segreti tecnici o commerciali meritevoli di tutela?
A questa domanda risponde il Consiglio di Stato con la sentenza 21 maggio 2026, n. 4104, che affronta uno dei temi più delicati in materia di accesso agli atti di gara: il rapporto tra esigenze difensive del concorrente e tutela delle informazioni riservate contenute nelle offerte tecniche.
La decisione si inserisce nel percorso interpretativo avviato dall'ordinanza della Corte di Giustizia dell'Unione europea del 10 giugno 2025, causa C-684/24, che ha escluso la possibilità di riconoscere una prevalenza automatica all'accesso difensivo rispetto alla tutela del know-how aziendale.
Muovendo da questi presupposti, Palazzo Spada ha ricordato che il bilanciamento tra esigenze difensive e riservatezza non può essere affidato né ad automatismi né al giudice amministrativo, poiché si tratta di una valutazione che appartiene alla sfera della discrezionalità amministrativa, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano procedimentale e processuale.
Accesso all'offerta tecnica: quando l'oscuramento è illegittimo
La controversia nasce nell'ambito di una procedura di gara nella quale un operatore economico, dopo l'aggiudicazione, aveva chiesto di accedere all'offerta tecnica dell'impresa risultata vincitrice per verificare la correttezza delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante e valutare l'eventuale proposizione di un ricorso.
L'accesso era stato formalmente consentito, ma la documentazione resa disponibile attraverso la piattaforma telematica presentava numerosi oscuramenti, tanto da rendere difficoltosa, secondo il concorrente, la comprensione del contenuto effettivo dell'offerta e l'utilizzo della documentazione a fini difensivi.
Proprio da questo aspetto ha preso avvio il contenzioso. L'operatore economico sosteneva infatti che la stazione appaltante si fosse limitata a recepire la richiesta di riservatezza formulata dall'aggiudicataria senza svolgere alcuna autonoma valutazione sulla reale sussistenza di segreti tecnici o commerciali e senza verificare se gli oscuramenti fossero compatibili con il diritto di accesso esercitato per finalità difensive.
Nel corso del giudizio di primo grado il ricorrente aveva inoltre chiesto l'ostensione integrale dell'offerta tecnica e dei documenti messi a disposizione in forma incompleta o oscurata. Secondo l'appellante, tale richiesta avrebbe determinato un ampliamento dell'originario oggetto del giudizio.
Il Consiglio di Stato ha però escluso questa ricostruzione, osservando che il concorrente non aveva domandato documentazione diversa rispetto a quella originariamente richiesta, ma si era limitato a evidenziare l'inidoneità dei documenti già ostensibili a soddisfare le esigenze difensive poste a fondamento dell'istanza di accesso.
La questione centrale non riguardava quindi l'acquisizione di nuovi documenti, bensì la legittimità degli oscuramenti apposti all'offerta tecnica dell'aggiudicataria e, soprattutto, il modo in cui la stazione appaltante aveva gestito il necessario bilanciamento tra tutela della riservatezza e diritto di difesa del concorrente.
Accesso agli atti di gara: cosa prevede l'art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023
La disciplina di riferimento è contenuta nell'art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, che regola l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e il delicato rapporto tra trasparenza, diritto di difesa e tutela delle informazioni riservate contenute nelle offerte presentate dagli operatori economici.
La norma consente infatti agli operatori economici di chiedere che determinate informazioni siano sottratte all'accesso quando costituiscano segreti tecnici o commerciali, imponendo però all'amministrazione di confrontare tale esigenza con il diritto degli altri concorrenti a conoscere la documentazione necessaria per tutelare le proprie posizioni giuridiche.
La questione ha assunto un rilievo ancora maggiore dopo l'ordinanza della Corte di Giustizia dell'Unione europea del 10 giugno 2025, causa C-684/24, con la quale i giudici europei hanno ritenuto incompatibile con il diritto dell'Unione una disciplina interpretata nel senso di attribuire una prevalenza automatica all'accesso difensivo.
Secondo la Corte, infatti, il diritto a un ricorso effettivo e la tutela del patrimonio informativo dell'impresa costituiscono interessi entrambi meritevoli di protezione e richiedono pertanto una valutazione concreta, capace di tenere conto delle specificità della singola vicenda e delle effettive esigenze poste a fondamento delle contrapposte richieste di tutela.
Sono proprio questi i principi ai quali il Consiglio di Stato si è richiamato per esaminare la legittimità degli oscuramenti contestati nel caso di specie.
Accesso incidentale: quando e come il giudice può ordinare l'ostensione dei documenti
Un primo chiarimento fornito da Palazzo Spada riguarda la natura dell'azione di accesso proposta in via incidentale ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.
Tale azione conserva una propria autonomia rispetto al giudizio principale e, proprio per questa ragione, non può essere subordinata a una verifica anticipata della fondatezza delle censure formulate dal ricorrente.
Ciò che il giudice è chiamato a verificare non è dunque la probabilità di accoglimento del ricorso né l'effettiva decisività dei documenti richiesti, bensì l'esistenza di un collegamento tra la documentazione domandata e le esigenze difensive prospettate dall'istante.
Il principio è importante perché evita che il giudizio sull'accesso si trasformi in una verifica anticipata della fondatezza del ricorso principale. Il giudice dell'accesso è infatti chiamato a verificare la sussistenza del collegamento tra documentazione richiesta ed esigenze difensive, non ad anticipare il giudizio sulla legittimità degli atti impugnati.
Segreti tecnici: il nuovo equilibrio dell'accesso difensivo secondo la Corte di Giustizia UE
La questione assume particolare rilievo quando l'accesso richiesto riguarda documentazione che l'aggiudicatario considera coperta da segreto tecnico o commerciale.
Richiamando espressamente l'ordinanza della Corte di Giustizia del 10 giugno 2025, il Collegio ha ribadito che non può essere riconosciuta alcuna prevalenza automatica al diritto di accesso esercitato per finalità difensive e che anche l'art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato in modo conforme ai principi euro-unitari.
Secondo i giudici, la soluzione del conflitto tra accesso e riservatezza richiede una valutazione comparativa effettiva e specifica degli interessi coinvolti, fondata su quello che la stessa sentenza definisce un'operazione di ad hoc balancing, vale a dire un bilanciamento costruito sulle caratteristiche concrete della singola fattispecie.
Ne consegue che né il diritto di difesa né la tutela del know-how aziendale possono beneficiare di una posizione privilegiata riconosciuta in via generale e astratta, poiché la prevalenza dell'uno o dell'altro interesse può essere individuata soltanto all'esito di una valutazione puntuale delle circostanze del caso concreto.
Oscuramento dell'offerta tecnica: serve una decisione motivata della stazione appaltante
Nel caso in esame, dagli atti di causa risultava che la stazione appaltante non aveva adottato alcuna determinazione espressa sulla richiesta di oscuramento formulata dall'aggiudicataria e si era limitata a rendere disponibile sulla piattaforma telematica una versione dell'offerta tecnica quasi completamente oscurata.
Secondo i giudici, una simile modalità operativa non può ritenersi conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale, poiché manca del tutto quella fase istruttoria e valutativa che dovrebbe precedere qualsiasi decisione in materia di accesso.
L'amministrazione avrebbe infatti dovuto verificare se le ragioni di riservatezza invocate dall'operatore economico fossero adeguatamente motivate e supportate da elementi idonei a dimostrare l'effettiva esistenza di segreti tecnici o commerciali, per poi confrontare tali esigenze con quelle difensive prospettate dal concorrente che aveva richiesto l'accesso.
Proprio l'assenza di questa attività di valutazione costituisce, secondo il Consiglio di Stato, il vero elemento di illegittimità dell'operato amministrativo, poiché impedisce di comprendere se il sacrificio imposto al diritto di accesso trovi effettivamente giustificazione nella necessità di proteggere informazioni che meritano una tutela rafforzata.
Accesso agli atti e oscuramenti: il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante
Una volta accertata l'assenza di una valutazione effettiva da parte della stazione appaltante, il problema si sposta inevitabilmente sulla possibilità, per il giudice, di svolgere direttamente quell'attività di bilanciamento che l'amministrazione ha omesso di effettuare.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha risposto negativamente: poiché il contemperamento tra gli interessi coinvolti costituisce espressione della discrezionalità amministrativa, il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante nell'individuazione delle parti dell'offerta che devono essere oscurate o rese ostensibili.
Quando l'amministrazione omette di effettuare la necessaria valutazione comparativa, il giudice può certamente accertare l'illegittimità del procedimento seguito e ordinare il riesame della questione, ma non può esercitare direttamente quel potere di bilanciamento che l'ordinamento attribuisce all'amministrazione.
Di conseguenza, Palazzo Spada ha confermato la decisione di primo grado nella parte in cui aveva rimesso alla stazione appaltante il compito di riesaminare la richiesta di oscuramento e di adottare una nuova decisione adeguatamente motivata.
Richiesta di oscuramento dell'offerta tecnica: gli obblighi della stazione appaltante
Le indicazioni contenute nella sentenza interessano direttamente le amministrazioni chiamate a gestire le richieste di accesso alle offerte tecniche e, più in generale, tutti i soggetti coinvolti nelle procedure di affidamento.
La richiesta di oscuramento formulata dall'aggiudicatario non può infatti essere accolta automaticamente, così come non può essere automaticamente accolta una richiesta di ostensione integrale fondata esclusivamente sulla finalità difensiva dichiarata dal concorrente.
È l'amministrazione che deve assumersi la responsabilità della decisione, dimostrando attraverso un'adeguata istruttoria e una motivazione puntuale di avere effettivamente valutato e bilanciato gli interessi coinvolti e specificando le ragioni per le quali determinate informazioni debbano essere protette oppure rese accessibili.
