Affidamento in house senza gara d’appalto: le condizioni

Affidamento in house di un servizio a un’impresa senza gara d’appalto: è possibile oppure si violano i principi di libera concorrenza e di efficienza, economicità e qualità del servizio per la collettività? Dipende dalla situazione che ha portato la Pubblica Amministrazione al ricorso al servizio in house, piuttosto che alla pubblicazione di un bando di gara, come ha ben spiegato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7023/2021.

Affidamento in house senza gara di appalto: cosa dice il Consiglio di Stato

Quello dell’inhouse providing è un tema interessante e dibattuto, su cui si sono confrontati i giudici di Palazzo Spada in merito al ricorso presentato per la riforma della Sentenza del Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n.329/2021, da parte di una società a cui era stato annullato l’affidamento di alcuni servizi assegnati da un’Amministrazione Comunale proprio mediante l’istituto dell’in-house providing.

Nella fattispecie, il giudice di primo grado aveva accolto il ricorso della società uscente in merito alla violazione degli articoli n. 34, comma 20, d.l. 179/2012 e  n.192 d.lgs. 50/2016, per cui:

• non sarebbe stato assolto l’onere motivazionale rafforzato in ordine alla convenienza dell’affidamento in house, in punto di universalità, socialità, efficienza, economicità e qualità del servizio;
• non sarebbero state esplicitate le ragioni del mancato ricorso al mercato;

In particolare, il Tar ha ritenuto illegittimo l’affidamento in house perché sarebbe fallito l’onere motivazionale rafforzato di cui all’art.192 del Codice dei contratti (D.Lgs n. 50 del 2016), che prevede che: “ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

In sostanza, la norma opera in deroga al generale obbligo di indire una gara orientata al confronto concorrenziale ed è subordinata all’esistenza di due condizioni:

1. la dimostrazione del cd. “fallimento del mercato”, ovvero della incapacità del mercato di offrire il servizio alle medesime condizioni, qualitative, economiche e di accessibilità, garantite dal gestore oggetto del “controllo analogo”;
2. la sussistenza di specifici “benefici per la collettività” derivanti dall’affidamento diretto del servizio in house.

Affidamento in house va motivato

Il Consiglio di Stato ha quindi chiarito che il primo presupposto per procedere mediante l’“inhouse” consiste nell’obbligo di motivare le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato, attraverso una verifica di congruità che impone all’Amministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house, sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente.

Nel caso specifico l’amministrazione ha agito correttamente, perché ha analizzato con attenzione:

1. il mercato di riferimento, riscontrando condizioni tali (solo 4 imprese su 874 hanno scelto di partecipare in passato a gare analoghe) da non permettere all’Ente di ottenere da quel mercato condizioni migliori, più vantaggiose in termini di vantaggi sociali ed economici, rispetto a quelle sino a quel momento praticate;
2. offerta economica: è stata fornita una documentazione analitica ed esauriente di tutti i costi, riscontrando benefici per la collettività senza oneri aggiuntivi che invece il mercato avrebbe imposto.

Il Consiglio ha quindi accolto il ricorso e annullato la sentenza di primo grado perché l’Amministrazione ha fatto buon governo della propria funzione amministrativa, prendendo in considerazione:

• la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house;
• la capacità del mercato di offrirne una equivalente, sotto i profili della “universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Un caso che dimostra che l’affidamento in house è consentito alle Pubbliche Amministrazioni qualora si sia analizzato con attenzione il mercato e valutato costi e benefici per la collettività rispetto all’efficacia e all’efficienza delle risorse utilizzate.