Fiscalizzazione abuso edilizio: niente art. 38 se la SCIA riguarda opere abusive non sanate

Una SCIA annullata in autotutela può essere “salvata” con la fiscalizzazione dell’abuso prevista dall’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001? È possibile evitare la demolizione quando le opere realizzate insistono su immobili interessati da domande di condono mai accolte?

A rispondere sul punto è il Consiglio di Stato con la sentenza 8 maggio 2026, n. 3598, che offre alcuni chiarimenti particolarmente rilevanti sul rapporto tra titolo edilizio annullato, opere abusive pregresse e limiti applicativi della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione.

SCIA annullata e fiscalizzazione dell’abuso: il no del Consiglio di Stato

La controversia al vaglio di Palazzo Spada riguarda una SCIA presentata nel 2016 per l’esecuzione di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria su un complesso immobiliare composto da bungalow e da un locale destinato a cucina e forno con tettoia.

Successivamente il Comune aveva annullato in autotutela la SCIA, rilevando che le opere interessavano immobili già oggetto di due domande di condono edilizio presentate ai sensi della Legge n. 326/2003, di cui una rigettata e l’altra mai perfezionata attraverso l’integrazione documentale richiesta dall’amministrazione.

Secondo il Comune, quindi, gli interventi assentiti mediante SCIA insistevano su opere mai sanate. Nonostante ciò, l’amministrazione aveva successivamente applicato la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, evitando la demolizione.

Il provvedimento era stato però annullato dal TAR, secondo cui nel caso concreto non ricorrevano i presupposti per la fiscalizzazione dell’abuso, trattandosi di opere sostanzialmente abusive e non di semplici vizi procedurali del titolo edilizio. Da qui l’appello al Consiglio di Stato.

Art. 38 d.P.R. n. 380/2001: quando si applicano fiscalizzazione, convalida e demolizione

Nella questione rileva l’applicazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, che disciplina gli interventi eseguiti sulla base di un titolo edilizio successivamente annullato e rappresenta una norma particolare all’interno del sistema repressivo edilizio, perché interviene in una situazione nella quale il privato ha realizzato opere confidando nell’esistenza di un titolo formalmente valido.

La disposizione non introduce una sanatoria generalizzata dell’abuso, ma regola le conseguenze dell’annullamento del titolo attraverso un sistema progressivo fondato su tre possibili soluzioni.

La prima riguarda la rimozione del vizio amministrativo che ha determinato l’annullamento del titolo. L’art. 38, infatti, richiama espressamente la possibilità di eliminare i “vizi delle procedure amministrative”, facendo riferimento ai casi in cui il difetto del titolo sia di natura formale o procedimentale e possa quindi essere emendato senza incidere sulla sostanza dell’intervento edilizio. In questa prospettiva, la norma si collega al potere di convalida previsto dall’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990.

La seconda soluzione è rappresentata dalla restituzione in pristino, cioè dalla demolizione delle opere realizzate sulla base del titolo annullato. La demolizione resta la regola ordinaria quando il vizio non sia eliminabile, oppure quando l’intervento presenti profili di illegittimità sostanziale incompatibili con il mantenimento dell’opera.

Solo in via residuale interviene il terzo meccanismo previsto dall’art. 38: la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, la cosiddetta “fiscalizzazione dell’abuso”. Questa soluzione può essere adottata soltanto quando non sia possibile né rimuovere il vizio procedurale né procedere concretamente al ripristino dello stato dei luoghi.

Proprio per il suo carattere eccezionale, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 38 trova applicazione esclusivamente nei casi di vizi formali o procedimentali del titolo edilizio annullato. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 17/2020, richiamata anche nel caso in esame, ha infatti precisato che il riferimento contenuto nella norma ai “vizi delle procedure amministrative” delimita il perimetro dell’istituto ai soli difetti emendabili sotto il profilo amministrativo.

Restano quindi esclusi tutti i casi in cui il titolo edilizio abbia assentito interventi sostanzialmente abusivi, cioè non compatibili con la disciplina urbanistico-edilizia o realizzati su immobili privi di stato legittimo.

Perché il condono non definito impedisce nuovi titoli edilizi e fiscalizzazione

Ed è proprio questo il punto affrontato dal Consiglio di Stato. Secondo i giudici, infatti, la SCIA annullata riguardava opere eseguite su manufatti già interessati da domande di condono rigettate o comunque non definite favorevolmente, e rappresentate nella segnalazione certificata come preesistenze legittime.

Sul punto, è stato richiamato il consolidato orientamento secondo cui la pendenza di una domanda di condono, così come il suo rigetto, è incompatibile con la formazione di ulteriori titoli edilizi relativi a modifiche strutturali dell’immobile abusivo.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, gli interventi successivi “ripetono” le caratteristiche di illegittimità dell’opera cui accedono strutturalmente e non possono acquisire una autonoma legittimazione edilizia prima della positiva definizione della domanda di condono.

Nel caso concreto, i lavori previsti dalla SCIA riguardavano proprio le opere già interessate dalle precedenti istanze di condono non accolte, con la conseguenza che l’illegittimità originaria dell’immobile si estendeva anche agli interventi successivi.

Partendo da questi presupposti, il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità di applicare l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, ribadendo che la norma non può trasformarsi in una forma indiretta di sanatoria di opere abusive, perché ciò finirebbe per attribuire legittimazione edilizia a interventi che non avrebbero mai potuto essere assentiti.

Da qui il richiamo diretto all’Adunanza plenaria n. 17/2020, secondo cui la fiscalizzazione può operare solo quando l’annullamento del titolo dipenda da vizi formali o procedimentali e non quando emerga l’assenza dei presupposti sostanziali necessari per assentire l’intervento.

Conclusioni: quando la demolizione resta l’unica conseguenza possibile

L’appello è stato quindi respinto, confermando la decisione di primo grado con cui era stata dichiarata l’illegittimità della fiscalizzazione disposta dal Comune, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.

In questi casi, la sanzione alternativa costituisce un rimedio eccezionale, che si applica solo in presenza di vizi formali o procedimentali del titolo edilizio annullato, mentre restano esclusi gli abusi sostanziali.

Non solo: la pendenza o il rigetto del condono impediscono la formazione di nuovi titoli edilizi autonomamente legittimanti e la sanzione pecuniaria non può essere utilizzata come forma indiretta di sanatoria di immobili privi di stato legittimo.

Il principio ribadito dal Consiglio di Stato è quindi particolarmente netto: la fiscalizzazione non può trasformarsi in uno strumento di regolarizzazione indiretta di opere che risultano prive di una preventiva legittimazione edilizia.