Gravi illeciti professionali e valutazione OE: applicare il principio della fiducia

Il principio della fiducia, sancito dall'art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), conferisce alle amministrazioni un'autonomia decisionale rafforzata nella valutazione delle condotte pregresse degli operatori economici. Tale autonomia si traduce nella possibilità di esprimere un giudizio discrezionale sull'affidabilità, purché fondato su un'istruttoria accurata e una motivazione coerente e ragionevole.

Occhio però, perché la discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti non è illimitata. Essa deve essere esercitata nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e proporzionalità, e le decisioni adottate devono essere suscettibili di sindacato giurisdizionale nei casi in cui emergano evidenti vizi di illogicità, contraddittorietà o irragionevolezza.

In questo contesto, la valutazione dell'affidabilità dell'operatore economico deve essere effettuata caso per caso, tenendo conto delle specificità della procedura di gara, dell'oggetto del contratto e delle circostanze concrete. Se quindi la presenza di procedimenti penali o di condotte pregresse non comporta automaticamente l'esclusione, essa richiede un'attenta analisi da parte dell'amministrazione, che deve valutare se tali elementi incidano concretamente sulla capacità dell'operatore di eseguire correttamente il contratto.

Gravi illeciti professionali: il Consiglio di Stato sulle cause di esclusione non automatica

Sono queste le massime che si possono ricavare dalla sentenza del Consiglio di Stato del 24 aprile 2025, n. 3537, in relazione all’appello proposto da un OE che si è visto annullare due volte l’aggiudicazione, per sussistenza della causa ostativa ex art- 80, comma 5, lett. c) del d.Lgs. n. 50/2016.

In particolare, la SA aveva aggiudicato l’appalto all’impresa nonostante fosse presente un soggetto destinatario di procedimenti penali. Il primo annullamento era stato disposto dal TAR per difetto di istruttoria, a causa della mancata valutazione da parte della stazione appaltante delle implicazioni penali a carico dei vertici della società aggiudicataria.

In sede di riedizione del potere, la stazione appaltante – supportata dal RUP e dalla Commissione di gara – ha valutato l’assenza di elementi concreti e specifici a carico dell’interessato (assenza di intercettazioni, misure cautelari, elementi probatori univoci), confermando quindi l’affidabilità dell’operatore economico.

Il TAR, con successiva sentenza, ha nuovamente annullato la seconda aggiudicazione, ritenendo l’istruttoria svolta ancora una volta carente.

Il principio della fiducia nell’aggiudicazione degli appalti pubblici

Una decisione che il Consiglio di Stato non ha convalidato, riformando la decisione del TAR e affermando un principio fondamentale per la materia dei contratti pubblici: l’integrità dell’operatore economico è oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, che agisce sulla base di un giudizio fiduciario.

Non è compito del giudice amministrativo stabilire la colpevolezza penale, ma solo verificare se l’Amministrazione abbia esercitato in modo logico, coerente e completo il potere discrezionale di valutazione dell'affidabilità.

In tal senso, il “principio della fiducia” – espressamente codificato nell’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma già immanente nel sistema – assume un ruolo chiave: l’Amministrazione è chiamata a valutare se, alla luce di tutto il contesto fattuale, possa ancora fidarsi dell’operatore, in termini di integrità e affidabilità professionale.

I requisiti ex art. 80 e la discrezionalità tecnica

Analizzando la disciplina dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, nella parte relativa al c.d. “grave illecito professionale”, la norma impone alla stazione appaltante:

• di svolgere una valutazione caso per caso sull’idoneità delle condotte pregresse a incidere sull’affidabilità;
• di svolgere tale valutazione in relazione al singolo appalto e contesto contrattuale;
• di motivare adeguatamente, anche sulla base di presunzioni e di elementi indiziari, l’eventuale giudizio negativo.

Questa discrezionalità, per quanto ampia, sia vincolata da un onere motivazionale e istruttorio che la PA deve adempiere con rigore, ma senza che si configuri un sindacato sostitutivo da parte del giudice.

Il controllo giurisdizionale non può infatti trasformarsi in un riesame nel merito dell'affidabilità, né può il giudice sostituire la propria opinione a quella dell’Amministrazione. Il suo compito è verificare che l’istruttoria sia stata svolta in modo adeguato, non pretestuoso, e che la motivazione rifletta un percorso logico e coerente.

In questo caso, l’Amministrazione ha:

• acquisito gli atti rilevanti del procedimento penale;
• valutato l’assenza di elementi specifici contro l’operatore;
• escluso la presenza di una sistematicità di condotte illecite;
• distinto tra reati “occasionati” e sistematici, anche sul piano della sicurezza sul lavoro.

Di conseguenza, la scelta di riaffidare l’appalto è stata ritenuta legittima e conforme al principio di fiducia.

Ulteriore profilo trattato riguarda l’uso dell’autotutela conservativa ex art. 21-nonies della legge 241/1990. La stazione appaltante ha infatti convalidato, con atto motivato, la nuova aggiudicazione, integrando la motivazione già espressa. Il Consiglio di Stato ha ribadito la piena legittimità di tale strumento per emendare eventuali vizi formali, in presenza di una sostanza decisionale solida.

Niente esclusione se la SA ha valutato che non è necessaria

L’appello è stato accolto, confermando la legittimità dell’aggiudicazione: la SA ha svolto una piena valutazione dell'affidabilità dell’operatore economico e, in nome del principio della fiducia, sancito dall'art. 2 del d.lgs. 36/2023, va confermata l'autonomia decisionale rafforzata delle Amministrazioni nella valutazione delle condotte pregresse degli operatori economici.

Autonomia che, per l’appunto, si traduce nella possibilità di esprimere un giudizio discrezionale sull'affidabilità, purché fondato su un'istruttoria accurata e una motivazione coerente e ragionevole, motivo per cui la presenza di procedimenti penali o di condotte pregresse non comporta automaticamente l'esclusione, ma richiede un'attenta analisi da parte dell'amministrazione, che deve valutare se tali elementi incidano concretamente sulla capacità dell'operatore di eseguire correttamente il contratto.

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