Il rispetto delle regole contenute nel Codice antimafia e nel Codice dei contratti pubblici è fondamentale per garantire che l'amministrazione pubblica funzioni correttamente e che i principi di legalità, trasparenza e buon andamento siano rispettati nella gestione delle risorse pubbliche.
Queste norme convivono perché, da un lato, stabiliscono le modalità con cui la pubblica amministrazione sceglie i propri partner contrattuali e, dall'altro, introducono strumenti di prevenzione del rischio di infiltrazioni della criminalità organizzata in settori particolarmente esposti, come quello degli appalti pubblici. Quando tali disposizioni vengono applicate in modo coerente e coordinato, diventa possibile assicurare non solo la regolarità delle procedure di affidamento, ma anche un sistema di garanzie capace di proteggere l'integrità del mercato e di garantire che le risorse pubbliche siano utilizzate correttamente.
In questo contesto, la legislazione antimafia svolge una funzione essenziale di prevenzione, operando in stretta relazione con la disciplina dei contratti pubblici per impedire che soggetti non affidabili possano inserirsi nella filiera degli appalti o trarre vantaggio da rapporti economici con la pubblica amministrazione.
Rischio di compliance antimafia: criticità nella tracciabilità per mancata iscrizione della consorziata alla BDNA
Il sistema delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, delineato dal D.Lgs. n. 159/2011, non si limita a verificare l'affidabilità dell'operatore economico sotto un profilo meramente formale.
Nel momento in cui si verifica la possibilità per un’impresa di operare con la pubblica amministrazione, infatti, non è sufficiente controllare il soggetto che ha formalmente sottoscritto il contratto. Occorre verificare anche la posizione dei singoli operatori coinvolti nell’esecuzione dell’appalto, a prescindere dal ruolo che essi ricoprono nella struttura organizzativa dell’affidamento.
Questa impostazione risponde alla precisa esigenza di controllare non soltanto l'impresa titolare del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione, ma anche tutte le altre imprese che partecipano concretamente all'esecuzione del contratto, circostanza che assume particolare rilievo nelle strutture consortili.
Il ruolo delle consorziate esecutrici e le verifiche sui requisiti
I consorzi svolgono un ruolo rilevante nel sistema degli appalti pubblici, consentendo a più imprese — spesso di dimensioni medio-piccole — di partecipare congiuntamente alle procedure di gara. Attraverso la messa in comune di risorse, competenze e capacità organizzative, le imprese riescono ad accedere più facilmente al mercato degli appalti, favorendo la collaborazione tra operatori economici e rafforzando la concorrenza.
Proprio per questo motivo, il principio di trasparenza deve estendersi all'intera filiera esecutiva dell'appalto.
La ratio del legislatore è chiaramente espressa nell'articolo 85 del Codice antimafia, che individua i soggetti per i quali è necessaria la documentazione antimafia, disposizione che deve essere letta in modo coordinato con l'attuale articolo 67 del D.Lgs. 36/2023, secondo cui la stazione appaltante è tenuta a verificare i requisiti generali anche delle consorziate esecutrici e delle consorziate che prestano requisiti al consorzio.
La norma, quindi, non si concentra esclusivamente sul soggetto che stipula il contratto con la pubblica amministrazione, ma include anche le imprese che fanno parte della struttura consortile. L'obiettivo è evitare che la forma del consorzio possa essere utilizzata per rendere più difficile l'identificazione degli operatori economici che eseguono concretamente il contratto pubblico.
Gli esecutori, assumendo un ruolo operativo diretto nella realizzazione della prestazione oggetto dell'affidamento, devono pertanto essere sottoposti alle stesse verifiche previste per il consorzio affidatario.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito questo principio. In particolare, il Consiglio di Stato (sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6377; 9 febbraio 2021, n. 1226; 3 maggio 2022, n. 3460) ha chiarito che l'impresa consorziata indicata quale esecutrice partecipa in modo effettivo alla fase esecutiva del rapporto contrattuale e deve quindi essere sottoposta ai controlli relativi ai requisiti di ordine generale, inclusi quelli collegati alla normativa antimafia.
Un orientamento analogo emerge anche dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Sardegna, sez. II, 20 aprile 2022 n. 259), secondo cui i requisiti morali — come l'iscrizione nelle white list antimafia — non possono essere "prestati" tra consorzio e consorziata. Il controllo deve quindi essere autonomo per ciascun soggetto.
Lo stesso principio è stato affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5), che ha chiarito come la partecipazione alla gara tramite un consorzio non possa determinare una forma di interposizione soggettiva idonea a sottrarre le imprese consorziate designate alle verifiche sui requisiti previsti dalla normativa di settore.
L'ANAC, nelle proprie FAQ e nelle delibere (Delibera n. 1049 del 2 dicembre 2020), ha ribadito che i requisiti di ordine generale devono essere verificati non soltanto in capo al consorzio concorrente, ma anche alle consorziate designate per l'esecuzione dell'appalto.
Il ruolo della BDNA e i problemi derivanti dalla mancata iscrizione della consorziata
Sul piano amministrativo e operativo, questa impostazione trova conferma anche nelle indicazioni applicative diffuse dal Ministero dell’Interno (Circolare 13 giugno 2022 prot. n. 11001/119/7(33) – n. 38877) in materia di utilizzo della BDNA e nella prassi consolidata delle Prefetture.
La Banca Dati Nazionale Antimafia rappresenta infatti uno strumento informativo fondamentale per garantire la tracciabilità e il monitoraggio dell'intera filiera degli operatori economici coinvolti nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.
Le circolari ministeriali e le istruzioni operative relative al funzionamento della banca dati evidenziano proprio l'esigenza che la documentazione antimafia venga acquisita con riferimento a tutti i soggetti economicamente rilevanti ai fini dell'esecuzione contrattuale.
In questa prospettiva, la mancata iscrizione o il mancato censimento nella BDNA della società consorziata designata per l'esecuzione dell'appalto non può essere considerata una semplice irregolarità formale.
Il Ministero delle Infrastrutture, con Circolare 7 giugno 2017 n. 7, ha chiarito che la richiesta della documentazione antimafia deve essere effettuata per ciascuna impresa oggetto di verifica, tramite anagrafiche separate nel sistema BDNA.
La mancata ottemperanza a tali indicazioni può generare diverse criticità.
In primo luogo, si crea un vuoto nel sistema di controllo antimafia, poiché il soggetto che esegue concretamente i lavori non risulta pienamente tracciato all'interno del sistema informativo predisposto per prevenire l'infiltrazione criminale negli appalti pubblici.
In secondo luogo, può determinarsi un disallineamento tra il dato formale e il dato sostanziale dell'esecuzione del contratto. La banca dati registra infatti il consorzio come titolare del rapporto contrattuale, mentre l'impresa che svolge concretamente l'attività economica potrebbe non risultare censita nel sistema.
Un ulteriore profilo riguarda l'attività amministrativa della stazione appaltante.
L'amministrazione deve assicurare che il contratto sia eseguito nel rispetto della normativa sulla documentazione antimafia. In questo senso assume rilievo il principio di diligenza amministrativa e di vigilanza che grava sull'amministrazione procedente, chiamata non soltanto a verificare la regolarità della procedura di affidamento, ma anche a garantire la tracciabilità dei soggetti che partecipano all'esecuzione dell'appalto.
Se la consorziata esecutrice non risulta censita nella BDNA, l'efficacia del sistema di prevenzione potrebbe risultare indebolita e l'amministrazione potrebbe essere esposta a rilievi in merito alla corretta applicazione della normativa antimafia.
Possibili soluzioni operative nella gestione della BDNA
Dal punto di vista operativo, le prassi amministrative e le indicazioni applicative offrono comunque alcune soluzioni per superare i problemi derivanti dalla mancata iscrizione della consorziata nel sistema BDNA.
Tra le principali possibilità operative si possono individuare:
- il censimento autonomo della società consorziata nella banca dati, inserendo i dati identificativi e societari nell'ambito della procedura gestita dall'amministrazione procedente;
- la richiesta della documentazione antimafia anche nei confronti della consorziata designata per l'esecuzione;
- la verifica preventiva della filiera esecutiva dell'appalto, acquisendo informazioni sulle imprese effettivamente coinvolte nella realizzazione delle prestazioni.
Si tratta di interventi che consentono di mantenere aggiornati i dati amministrativi e informatici in relazione alla struttura reale dell'appalto.
In questa prospettiva, la verifica e il censimento delle imprese esecutrici all'interno del sistema informativo nazionale non rappresentano un mero adempimento formale, ma costituiscono un passaggio essenziale per garantire l'effettiva operatività del sistema di prevenzione antimafia.
La tracciabilità completa dei soggetti coinvolti nell'esecuzione degli appalti pubblici rafforza infatti la capacità delle amministrazioni e delle Prefetture di vigilare sull'intera filiera contrattuale e di prevenire possibili fenomeni di infiltrazione criminale.
A cura della dott.ssa
Francesca Levato,
ispettore del lavoro in servizio presso Ispettorato Nazionale del
Lavoro.
Il presente contributo è frutto esclusivo del pensiero
dell’autore
e non implica posizioni dell’Amministrazione di
appartenenza
