Cause di esclusione non automatica e principio del risultato: il Consiglio di Stato sull’omissione dichiarativa

Quadro normativo di riferimento

Spiegano i giudici di Palazzo Spada che il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) ha profondamente rivisto la materia delle cause di esclusione.

Non è più prevista, tra le ipotesi di esclusione automatica, la fattispecie corrispondente al vecchio art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, che puniva in modo rigido la falsa o omessa dichiarazione.

Oggi la condotta dell’operatore rileva solo se rientra nella nozione di grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), e alle condizioni stabilite dall’art. 98.

In particolare:

• il comportamento deve essere idoneo a incidere sull’affidabilità o sull’integrità dell’operatore economico;
• deve essere supportato da mezzi di prova adeguati, ossia indizi gravi, precisi e concordanti;
• e deve corrispondere a una delle ipotesi tassative indicate dal comma 3 dell’art. 98.

L’art. 98, comma 3, lett. b), considera rilevante il caso dell’operatore che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante.

Tuttavia, il comma 5 chiarisce che le dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da quelle di cui alla lettera b) possono essere valutate solo a supporto della gravità dell’illecito, ma non determinano di per sé l’esclusione.

In linea con l’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, le cause non automatiche lasciano quindi un margine di apprezzamento alla stazione appaltante, che deve valutare caso per caso se il comportamento incida davvero sull’affidabilità dell’operatore, nel rispetto del principio di proporzionalità.

I superprincipi del risultato e della fiducia

Altra coordinata normativa fondamentale per comprendere la decisione dei Consiglio è rappresentaao dai cosiddetti “superprincipi” ossia:

• il principio del risultato (art. 1), che impone di orientare l’azione amministrativa al conseguimento del miglior esito possibile della procedura;
• il principio della fiducia (art. 2), che valorizza l’autonomia e la responsabilità delle stazioni appaltanti, chiedendo loro di agire con buon senso, equilibrio e attenzione al fine sostanziale della gara.

Entrambi i principi invitano a una lettura non formalistica delle regole, riconoscendo alla pubblica amministrazione una maggiore discrezionalità valutativa, purché orientata all’interesse pubblico e alla qualità del risultato.