Le stazioni appaltanti possono attribuire punteggi premiali agli operatori economici che dispongono già di sedi, sportelli o personale nel territorio interessato dall'appalto? Con il D.Lgs. n. 36/2023 le cosiddette "clausole territoriali" sono sempre legittime oppure continuano a incontrare i limiti derivanti dai principi di concorrenza e di parità di trattamento?
E quando l'esigenza dell'amministrazione è quella di assicurare una presenza stabile sul territorio, è corretto valorizzarla come criterio di valutazione dell'offerta oppure deve essere configurata come obbligo da rispettare in fase di esecuzione?
Sono questi gli interrogativi affrontati dall'ANAC con la Delibera del 24 giugno 2026, n. 244, che offre un'importante lettura applicativa dell'art. 108, comma 7 del D.Lgs. n. 36/2023 e chiarisce come le clausole territoriali debbano essere costruite per non trasformarsi in indebite restrizioni della concorrenza.
Clausole territoriali e criteri premiali: interviene ANAC
Il parere trae origine dalla segnalazione di un operatore economico in riferimento alla procedura per l'affidamento in concessione del servizio di riscossione delle entrate tributarie e patrimoniali di un'Amministrazione comunale.
La società aveva evidenziato che il disciplinare conteneva un sub-criterio di valutazione dell'offerta tecnica che attribuiva fino a sei punti per la presenza, entro un raggio di 70 chilometri, di sportelli già operativi e di personale dipendente dedicato all'assistenza tecnica della commessa.
Inoltre era prevista, come requisito di capacità tecnica e professionale, la presenza di un dirigente nella struttura aziendale.
Secondo l'operatore economico, entrambe le previsioni determinavano una limitazione ingiustificata della concorrenza e ostacolavano la partecipazione di imprese pienamente idonee a svolgere il servizio, ma non già radicate sul territorio.
Cosa prevede il Codice Appalti sulle clausole territoriali
Uno degli elementi di maggiore interesse della decisione riguarda proprio l'interpretazione dell'art. 108, comma 7 del D.Lgs. n. 36/2023.
L'attuale Codice dei contratti pubblici, diversamente dal D.Lgs. n. 50/2016, consente di introdurre criteri premiali diretti, da un lato, a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese e, dall'altro, per le prestazioni che dipendono dal principio di prossimità, a valorizzare la presenza di una sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento.
Proprio questa previsione ha posto il problema di comprendere fino a che punto le stazioni appaltanti possano valorizzare il radicamento territoriale degli operatori economici senza alterare il confronto concorrenziale.
La delibera affronta direttamente questo tema, chiarendo che il comma 7 dell'art. 108 non costituisce una deroga ai principi dell'accesso al mercato, della concorrenza, della proporzionalità e della parità di trattamento, ma deve essere applicato in modo coerente con essi.
In particolare, ANAC ha osservato che l'art. 108, comma 7, fa riferimento alla possibilità di valorizzare una sede operativa nell'ambito territoriale interessato dall'affidamento, nell'ottica di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese e di assicurare una gestione efficiente delle prestazioni che richiedono prossimità.
Nel caso esaminato, invece, il disciplinare attribuiva una parte rilevante del punteggio alla presenza di una rete già strutturata di sportelli e di personale dedicato, cioè a un'organizzazione che va ben oltre il concetto di semplice sede operativa richiamato dal legislatore.
Secondo l'ANAC, una simile organizzazione rappresenta una caratteristica tipica non solo del concessionario uscente, ma anche degli operatori economici di maggiori dimensioni, finendo così per penalizzare proprio quelle piccole e medie imprese che l'art. 108, comma 7 intende invece favorire, finendo per produrre un effetto opposto rispetto alla finalità perseguita dalla norma.
La norma non può quindi essere interpretata come una legittimazione generalizzata di qualsiasi criterio territoriale, ma deve essere applicata nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e tutela della concorrenza.
Quando le clausole territoriali violano la concorrenza
Sul punto, l'Autorità ha spiegato che il nuovo Codice consente di valorizzare il principio di prossimità quando questo risulti funzionale a una gestione più efficiente del servizio, ma che tale facoltà è stata esercitata in maniera errata dalla stazione appaltante.
Il disciplinare, infatti, non premiava la capacità dell'operatore di organizzare il servizio sul territorio, ma la circostanza che tale organizzazione fosse già esistente al momento della presentazione dell'offerta.
In questo modo il punteggio non veniva attribuito sulla base della qualità dell'offerta o delle modalità con cui il servizio sarebbe stato svolto, bensì sulla presenza pregressa di una struttura organizzativa già insediata nell'area interessata.
Secondo l'Autorità, un'impostazione di questo tipo finisce inevitabilmente per favorire gli operatori già presenti sul territorio e, in particolare, il concessionario uscente, determinando un vantaggio competitivo che può scoraggiare la partecipazione di altri concorrenti perfettamente in grado di assicurare il medesimo livello di servizio.
La soluzione proposta dall'ANAC: trasformare la clausola in requisito di esecuzione
L'Autorità, pur ritenendo illegittima la clausola, evidenzia anche una possibile soluzione alternativa che consente di soddisfare le esigenze organizzative della stazione appaltante senza comprimere la concorrenza.
In particolare, piuttosto che come criterio di valutazione dell'offerta, la presenza di uno sportello operativo sul territorio e delle relative risorse umane potrebbe essere configurata come requisito di esecuzione del contratto.
In questo modo l'esigenza organizzativa verrebbe spostata nella fase esecutiva del contratto, evitando che la presenza pregressa sul territorio costituisca un vantaggio competitivo nella fase di gara e consentendo, al tempo stesso, alla stazione appaltante di ottenere il livello di organizzazione ritenuto necessario per la corretta esecuzione del servizio.
Requisiti di capacità tecnica: devono essere proporzionati e motivati
In riferimento alla presenza di un dirigente nella struttura aziendale quale requisito di capacità tecnica e professionale, ANAC ha osservato che la stazione appaltante non aveva spiegato per quale motivo tale specifica figura fosse indispensabile ai fini dell'esecuzione del servizio.
Le funzioni di coordinamento e organizzazione avrebbero potuto essere svolte anche da figure professionali diverse e la prescrizione finiva per influire direttamente sull'organizzazione interna delle imprese senza un'adeguata giustificazione.
Per questo motivo il requisito viene ritenuto immotivato, sproporzionato e limitativo della concorrenza.
Clausole territoriali: le indicazioni di ANAC per la corretta applicazione
ANAC ha quindi confermato l'illegittimità delle due clausole, una perché lesiva della concorrenza e della par condicio, l'altra perché richiedeva un requisito di capacità tecnica immotivato, sproporzionato e idoneo a incidere ingiustificatamente sull'organizzazione interna delle imprese.
La conseguenza è stata l'invito alla stazione appaltante a eliminare entrambe in autotutela, fermo restando che la possibilità di ricorrere alle clausole territoriali previste dall'art. 108, comma 7 del D.Lgs. n. 36/2023 non è esclusa in partenza, ma esse non possono trasformarsi in strumenti idonei a premiare il semplice radicamento storico degli operatori economici.
La Delibera n. 244/2026 chiarisce così che le clausole territoriali introdotte dal nuovo Codice non possono essere utilizzate per attribuire vantaggi competitivi fondati sul radicamento pregresso degli operatori economici. Quando l'interesse della stazione appaltante riguarda l'organizzazione del servizio successiva all'aggiudicazione, la soluzione indicata dall'ANAC è quella di spostare tali esigenze nella fase esecutiva del contratto, evitando che incidano sulla competizione tra i concorrenti.
