Procedura negoziata: il TAR Lazio sull'obbligo di consultazione preliminare

La consultazione preliminare di mercato è davvero un passaggio obbligato per poter ricorrere alla procedura negoziata senza bando? Oppure rappresenta solo uno degli strumenti a disposizione della stazione appaltante per dimostrare l’infungibilità della prestazione?

E, soprattutto, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ciò che conta davvero è il percorso procedimentale seguito oppure la solidità della motivazione che sorregge la scelta di escludere il confronto concorrenziale?

Con la sentenza del TAR Lazio, sez. Roma (I-quater), 5 gennaio 2026, n. 113, il giudice amministrativo affronta un aspetto particolarmente delicato del d.lgs. n. 36/2023: il rapporto tra consultazione preliminare di mercato e ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

La decisione si inserisce in un filone giurisprudenziale che, nel nuovo impianto del Codice, tende a superare letture eccessivamente formalistiche delle fasi procedimentali, per concentrare l’attenzione sulla responsabilità istruttoria e motivazionale della stazione appaltante.

Consultazione preliminare e procedura negoziata: il TAR Lazio chiarisce quando non è obbligatoria

La controversia prendeva avvio da una procedura avviata dall’amministrazione per l’acquisizione di aeromobili antincendio, nell’ambito di un programma di progressivo rinnovo della flotta e di rafforzamento delle capacità operative del servizio aereo.

In una fase iniziale, l’amministrazione aveva attivato una consultazione preliminare di mercato, finalizzata – secondo quanto dichiarato – a comprendere lo stato dell’arte delle soluzioni tecnologiche disponibili, a calibrare il fabbisogno pubblico e a valutare la presenza di operatori in grado di offrire prestazioni rispondenti alle esigenze operative. Alla consultazione avevano partecipato più soggetti, proponendo soluzioni tecniche anche profondamente diverse tra loro, alcune delle quali ancora in fase progettuale o di sviluppo.

A distanza di alcuni anni dalla conclusione di tale consultazione, l’amministrazione aveva poi deciso di procedere all’affidamento della fornitura mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ritenendo sussistenti i presupposti dell’assenza di concorrenza per motivi tecnici. La scelta era stata formalizzata con apposito decreto a contrarre e seguita dall’aggiudicazione in favore di un operatore individuato come unico in grado di garantire, nei tempi richiesti, una soluzione immediatamente disponibile e coerente con le esigenze operative.

Un OE che aveva preso parte alla consultazione preliminare ha impugnato gli atti della procedura, contestando l’intero impianto dell’affidamento. In particolare, il ricorrente sosteneva che:

• la consultazione preliminare di mercato non potesse essere utilizzata, a distanza di anni, come fondamento per escludere il confronto concorrenziale;
• l’amministrazione non avesse adeguatamente dimostrato l’effettiva infungibilità della prestazione, né l’assenza di soluzioni alternative tecnicamente idonee;
• il ricorso alla procedura negoziata avesse determinato una situazione di lock-in, precludendo l’accesso al mercato a operatori potenzialmente in grado di sviluppare soluzioni equivalenti;
• l’istruttoria fosse carente e la motivazione non proporzionata alla natura eccezionale della scelta procedimentale.

La questione sottoposta al giudice non riguardava quindi soltanto la legittimità della singola aggiudicazione, ma investiva un tema di sistema: se e in che misura la consultazione preliminare di mercato condizioni la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Quadro normativo di riferimento

La disciplina rilevante si colloca nel cuore del nuovo Codice dei contratti pubblici e riguarda il rapporto tra le modalità ordinarie di confronto concorrenziale e il ricorso, in via eccezionale, alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

L’art. 76 del d.lgs. 36/2023: la procedura negoziata senza bando

L’art. 76 individua in modo tassativo i casi in cui la stazione appaltante può derogare alle procedure aperte o ristrette, consentendo l’affidamento diretto tramite procedura negoziata senza pubblicità. Tra questi, assume rilievo l’ipotesi dell’assenza di concorrenza per motivi tecnici, quando la prestazione può essere fornita unicamente da un determinato operatore economico.

La norma, coerentemente con il carattere eccezionale della deroga, impone un onere motivazionale particolarmente stringente, che non può risolversi in affermazioni di stile, ma deve dimostrare in modo concreto:

• la non sostituibilità della prestazione;
• l’inesistenza di alternative tecnicamente ed economicamente praticabili;
• la coerenza della scelta con il fabbisogno pubblico da soddisfare.

L’art. 77 del d.lgs. 36/2023: la consultazione preliminare di mercato

L’art. 77 disciplina la consultazione preliminare di mercato, configurandola come uno strumento conoscitivo a disposizione della stazione appaltante nella fase di programmazione e preparazione dell’affidamento.

La consultazione consente all’amministrazione di:

• acquisire informazioni sullo stato dell’arte delle soluzioni disponibili;
• comprendere il livello di maturità tecnologica del mercato;
• valutare la presenza di operatori potenzialmente interessati e idonei.

La norma, tuttavia, non attribuisce alla consultazione una funzione vincolante, né la qualifica come passaggio obbligatorio ai fini della successiva scelta della procedura di affidamento. Si tratta di uno strumento facoltativo, rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

il punto di equilibrio tra art. 76 e art. 77

Il coordinamento tra le due disposizioni è il vero snodo interpretativo affrontato dal TAR. Dal dato normativo emerge che:

• l’art. 76 individua i presupposti sostanziali per il ricorso alla procedura negoziata;
• l’art. 77 mette a disposizione uno strumento istruttorio, utile ma non esclusivo, per accertare tali presupposti.

Ne consegue che la consultazione preliminare di mercato può costituire il percorso attraverso cui la stazione appaltante dimostra l’infungibilità della prestazione, ma non esaurisce le modalità legittime di accertamento. La scelta della procedura negoziata può essere fondata anche su presupposti diversi, purché rientranti nella casistica normativa e sorretti da un’adeguata motivazione.

È in questo spazio che il nuovo Codice colloca la responsabilità della stazione appaltante: non nella meccanica ripetizione degli strumenti, ma nella qualità dell’istruttoria e della motivazione, chiamate a rendere verificabile la decisione di comprimere il confronto concorrenziale.

L'analisi del TAR

Muovendo dal coordinamento tra art. 76 e art. 77 del d.lgs. 36/2023, il TAR ha spiegato che la legittimità della procedura negoziata senza bando non dipende dallo strumento istruttorio utilizzato, ma dalla solidità della motivazione che giustifica l’assenza di concorrenza.

Il Collegio riconosce che la consultazione preliminare di mercato può costituire un valido supporto istruttorio per accertare l’infungibilità della prestazione. Tuttavia, ne esclude espressamente qualsiasi valore “esclusivo” o vincolante.

In altri termini, la consultazione:

• può essere utilizzata per dimostrare l’assenza di alternative tecniche;
• non deve essere necessariamente riattivata o ripetuta ogni qualvolta l’amministrazione intenda ricorrere alla procedura negoziata;
• non condiziona in modo automatico la scelta della procedura di affidamento.

Quello che conta non è il fatto che l’amministrazione abbia o meno svolto una consultazione, ma che abbia ricostruito in modo coerente il quadro tecnico di riferimento su cui fonda la decisione di escludere il confronto concorrenziale.

L’accertamento dell’infungibilità in concreto

Il TAR spiega che l’infungibilità non è un dato astratto, ma una valutazione che va calata nel contesto operativo specifico. Nel caso esaminato, il giudice ha valorizzato:

• il livello di maturità tecnologica delle soluzioni alternative prospettate;
• i tempi di sviluppo, certificazione e messa in esercizio;
• l’esigenza dell’amministrazione di disporre, in tempi certi, di una soluzione immediatamente operativa.

Soluzioni ancora in fase progettuale o con orizzonti temporali incerti, pur astrattamente idonee a soddisfare il fabbisogno, non possono essere considerate alternative effettive ai fini della contendibilità del mercato. Da qui la conferma della valutazione amministrativa circa l’assenza di concorrenza per motivi tecnici.

Motivazione e discrezionalità tecnica

Un ulteriore passaggio significativo riguarda il rapporto tra discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale. Come da consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, il TAR ha ribadito che la scelta di ricorrere alla procedura negoziata rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e che il sindacato del giudice amministrativo non può sostituirsi alle valutazioni tecniche dell’amministrazione quando la motivazione della scelta sia ragionevole, coerente e completa.

Nel caso concreto, il Collegio ritiene che l’amministrazione abbia fornito un apparato motivazionale sufficiente a dimostrare la non contendibilità del mercato, senza limitarsi a richiami generici o apodittici.

Il tema del lock-in

Quanto al rischio di lock-in, il giudice ha riconosciuto che il consolidamento di una posizione dominante può rappresentare una criticità, fermo restando che non è di per sé illegittima quando la scelta sia giustificata da esigenze operative concrete, vincoli temporali stringenti, assenza di alternative immediatamente praticabili, motivo per cui il possibile effetto di chiusura del mercato non è sufficiente, da solo, a inficiare la legittimità della procedura negoziata.

Conclusioni

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la correttezza dell’operato della stazione appaltante. Il valore della pronuncia va ben oltre l’esito del singolo giudizio, chiarendo un principio che incide direttamente sulla prassi applicativa del nuovo Codice dei contratti.

La consultazione preliminare di mercato ex art. 77 non è elevata a passaggio obbligato né a presupposto indefettibile per dimostrare l’infungibilità della prestazione. Essa può certamente costituire uno strumento utile, e in molti casi opportuno, per ricostruire il quadro tecnico di riferimento, ma non esaurisce le modalità attraverso cui l’amministrazione può accertare l’assenza di concorrenza per motivi tecnici.

Ne deriva che la stazione appaltante può legittimamente ricorrere alla procedura negoziata anche sulla base di presupposti diversi, purché la scelta rientri nella casistica tipizzata dall’art. 76 del Codice e sia sorretta da una motivazione adeguata, coerente e verificabile, capace di dimostrare in concreto la non contendibilità del mercato.