Errore progettuale e varianti negli appalti pubblici: come si applica l’art. 120

Arrivati a questo punto vediamo come e se si può entrare all’interno dell’art. 120, commi 5 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023, in caso di “errore progettuale” e non solo inquadrando la variante nell’art. 120, comma 3, in analogia con quanto accadeva con l’art. 106, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.

Errore progettuale e varianti non sostanziali: continuità e discontinuità con il Codice del 2016

Se rimaniamo nell’analogia, la fattispecie sembrerebbe fattibile ma da “maneggiare con cautela”. Vediamo pro e contro:

• da un lato (contro) anche se non chiaramente definita come oggi (art. 120, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023), anche l’art. 106, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016, prevedeva la possibilità delle varianti “non sostanziali”, eppure all’“errore progettuale” si dava una collocazione molto precisa, ovvero nell’art. 106, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016;
• dall’altro (pro) si potrebbe ipotizzare che, non avendo dato la specificazione di variante “non sostanziale”, si poteva pensare che una modifica suppletiva per “errore progettuale” fosse configurabile all’interno dell’art. 106, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, mentre una a pari costo, fermo restando i limiti qualitativi e quantitativi interni, potesse configurarsi appunto come variante “non sostanziale”.

Le possibili qualificazioni dell’errore progettuale nell’art. 120

Una terza possibilità, molto residuale in quanto non solo “non sostanziale” ma per “aspetti di dettaglio” e senza aumento di spesa, potrebbe inquadrarsi nelle c.d. “non varianti” del direttore dei lavori ai sensi degli artt. 1, comma 2, lettera q); 5, comma 9, dell’Allegato II.14, del D.Lgs. n. 36/2023.

Chiaramente, entrare nell’“errore progettuale” vuol dire procedere dall’art. 120, comma 15-bis, del D.Lgs. n. 36/2023, avendo passato già l’analisi dell’art. 41, comma 8-bis, e dell’art. 3, comma 1, lettera r), dell’Allegato I.1, che hanno fornito esito positivo.

Il percorso logico potrebbe prevedere le seguenti tappe:

• si entra con l’art. 120, comma 15-bis, del D.Lgs. n. 36/2023, avendo già valutato la sussistenza degli artt. 41, comma 8-bis; 3, comma 1, lettera r), dell’Allegato I.1, del D.Lgs. n. 36/2023;
• poi si valuta se la variante comporta aumento di spesa o meno;
• con o senza aumento di spesa;
  • art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, senza che venga “alterata la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa”;
  • art. 120, commi 5 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023, se siamo nel caso di variante “non sostanziale” come dal comma 7 definita;
• senza aumento di spesa;
  • artt. 1, comma 2, lettera q); 5, comma 9, dell’Allegato II.14, del D.Lgs. n. 36/2023, se siamo all’interno delle c.d. “non varianti”, ovvero le variazioni disposte dal direttore dei lavori per risolvere “aspetti di dettaglio”.

A tal proposito occorre anche prendere in considerazione il parere MIT n. 3896 dell’11/12/2025, con cui lo stesso ha individuato nell’art. 120, comma 15-bis, del D.Lgs. n. 36/2023, non lo strumento “ordinario” da utilizzare per sanare le carenze progettuali emerse in fase di esecuzione e che erano state sottoposte alla procedura di verifica e validazione.

Ma procediamo con ordine.

Errore progettuale, verifica del progetto e riserve

L’art. 210, comma 2, terzo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023, recita:

“Non sono oggetto di riserva gli aspetti progettuali che siano oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 42”.

Stesso elemento riportava anche l’art. 205, comma 2, terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016:

“Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell'articolo 26”.

In merito personalmente ho sempre nutrito dei dubbi per due motivi:

• l’“errore progettuale” esisteva in norma con il D.Lgs. n. 50/2016 ed è continuato ad esistere anche nella versione originaria del D.Lgs. n. 36/2023, essendo presente la sua definizione, poi ripresa e rafforzata a seguito del D.Lgs 209/2024, c.d. “correttivo”; quindi, non si può pensare che anche per un fattore come questo il contratto possa subire alterazioni oltre le normali alee;
• nella normativa pregressa questo disposto per un certo periodo era stato anche sospeso; quindi, ci viene da dire “o vale sempre o non vale mai” o, meglio, “vale sempre ma con dei limiti”.

Pertanto, non invalidiamo l’affermazione “tout court”, ma la inquadriamo in un diverso contesto, ovvero la frase è valida nell’ambito delle normali alee che non alterano l’equilibrio sinallagmatico; concetto peraltro applicabile a molti ambiti del D.Lgs. n. 36/2023.

Il parere MIT e i limiti dell’art. 120, comma 15-bis

In merito all’aspetto sottolineato dal MIT che vede nell’art. 120, comma 15-bis, del D.Lgs. n. 36/2023, uno strumento “non ordinario” per risolvere gli aspetti che sarebbero dovuti emergere in fase di validazione, in linea di principio siamo anche d’accordo; poi, sul fatto che la sua applicazione derivi da “una valutazione oggettiva in base alla quale si determina che l’interruzione dei lavori provocherebbe un pregiudizio rilevante per l’interesse pubblico”, nutriamo più dubbi, non perché non corretto, ma perché quasi sempre si verifica questa condizione e le stazioni appaltanti potrebbero tendere ad aderire allo strumento, supportandolo con motivazioni di interesse e necessità di prosecuzione e rapida conclusione, anche invocando il principio del risultato, rendendolo di fatto più estensivo di quanto delineato dal MIT e quindi molto più “ordinario”, specialmente se messo in relazione all’art. 120, commi 5 e 7, ovvero al fatto che le modifiche “non sostanziali” sono sempre possibili.

Quindi, in conclusione, l’analisi del MIT in termini di principio ci sembra corretta, ma la sua applicazione nel modo delineato sottende, a mio avviso, delle criticità.

Variante come strumento eccezionale: il richiamo della Delibera ANAC

Molto interessante, e che ci dà ulteriori spunti di riflessione e di approfondimento, è anche la Delibera ANAC n. 523 del 22/12/2025, che entra nel merito del fatto che l’adozione di una variante deve rimanere una circostanza “straordinaria” che non serve per rientrare nella progettazione per ridefinirla in maniera sostanziale.

Allora ci chiediamo:

• Quando le circostanze “impreviste ed imprevedibili” ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettera c), punto 1, del D.Lgs. n. 50/2016, ed “imprevedibili” ai sensi dell’art. 120, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023, sono davvero legittime pur ricorrendo la caratteristica peculiare anzidetta e il limite quantitativo del 50% per ciascuna variante?

Risponde l’art. 106, comma 1, lettera c), punto 2, del D.Lgs. n. 50/2016, ovvero “non altera la natura generale del contratto”, e l’art. 120, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, ovvero “nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate”.

Il concetto è applicabile anche all’art. 106, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, e all’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, che impone solo soglie economiche ma non caratteristiche qualitative se non quelle relative alla “non alterazione del contratto”.

Come si verifica questa condizione?

Sicuramente serve una conoscenza del progetto e delle variazioni apportate in termini qualitativi, ma anche il solo osservare il riepilogo delle categorie omogenee contabili e delle categorie SOA, e come queste siano variate percentualmente rispetto agli equilibri interni, ci dà subito un primo riscontro.

Questo terzo contributo ha consentito di inquadrare l’errore progettuale all’interno del sistema delle modifiche contrattuali delineato dall’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023, mettendo in evidenza come la sua gestione richieda una valutazione puntuale delle singole fattispecie, dei limiti qualitativi e quantitativi e del rispetto dell’equilibrio del contratto e dell’operazione economica sottesa. L’analisi dei chiarimenti ministeriali e degli orientamenti di vigilanza conferma, in questo senso, la natura eccezionale della variante e la necessità di evitarne un utilizzo improprio nella fase esecutiva.

Nel contributo conclusivo della quadrilogia l’attenzione si sposterà dal piano delle fattispecie a quello procedurale, per approfondire chi sia legittimato a redigere le varianti, quale sia il ruolo del RUP, del direttore dei lavori e del progettista e come si articoli, alla luce dell’art. 5 dell’Allegato II.14 del D.Lgs. n. 36/2023, il corretto iter di formazione e approvazione della perizia di variante.

Ecco i primi due articoli:

• Le varianti che non ti aspetti: analisi dell’art. 120 del Codice dei contratti
• Le varianti non sostanziali negli appalti pubblici: come funziona davvero l’art. 120