Gare sottosoglia e principio di rotazione: le deroghe applicate agli inviti

La giurisprudenza amministrativa torna ad occuparsi del principio di rotazione ricordandone i profili di flessibilità e i casi in cui è possibile derogarvi.

Gare sottosoglia e principio di rotazione: la sentenza del TAR Lazio

Nel caso scrutinato dal TAR Lazio, nella sentenza n. 16754 del 29 settembre 2025, il giudice amministrativo ha ribadito la portata applicativa dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) in caso di procedure negoziate sottosoglia.

L’ente concedente aveva invitato alla gara sette operatori economici, tra cui il fornitore uscente. A presentare offerta, poi, erano state solamente due ditte, la ricorrente e l’impresa precedentemente affidataria. Nel respingere il ricorso il TAR ha ribadito come – in una ottica orientata al risultato (ex art. 1 CCP) - la partecipazione di un esiguo numero di operatori alla procedura di scelta del contraente possa configurarsi come una situazione di effettiva assenza di alternative, casistica enucleata nel comma 4 dell’art. 49 quale condizione che consente proprio di derogare al principio di rotazione (più agevolmente in una gara negoziata rispetto agli affidamenti diretti).

A ben vedere, i fatti oggetto di giudizio da parte del TAR Lazio riguardano un caso di rotazione degli inviti. Come chiarito nella relazione illustrativa al Codice dei Contratti e riportato nel vademecum ANAC dedicato agli affidamenti diretti, “…non è più vietato il rinvito dell’”operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, ma soltanto il rinvito del “contraente uscente” ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione. La ratio dell’omessa applicazione del principio ai meri “invitati” alla precedente procedura è ravvisata nel fatto che “la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario”.

È chiaro, quindi, come nel D.Lgs. n. 36/2023 l’operatività del principio di rotazione sia più pregnante nei confronti dell’aggiudicatario/affidatario uscente piuttosto che sui meri invitati, i quali - rispetto al regime previgente (cfr. Dlgs 50/2016 e linee guida ANAC n.4) – non devono più scontare un mancato invito per il solo fatto di essere stati precedentemente invitati.

Tuttavia, nel caso in questione, l’aggiudicatario rinvitato coincideva con l’uscente e, pertanto, ai fini del rispetto del principio di rotazione, la Stazione appaltante ha dovuto motivare la deroga ai sensi dell’art. 49 comma 4 D.Lgs. n. 36/2023.

Analisi del principio di rotazione

Il principio di rotazione è attualmente disciplinato all’art. 49 del d.lgs. 36/2023 che ha dedicato un articolo specifico alla rotazione degli affidamenti, recependo in parte quanto già previsto dalle Linee Guida ANAC n. 4, emanate in vigenza del d.lgs. 50/2016, e introducendo, altresì, alcune importanti novità rispetto alla disciplina previgente. Nello specifico, il comma 2 dell’art. 49 vieta l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi. La norma non ripropone, il riferimento ai “tre anni solari” come invece previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica neppure alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” (due affidamenti consecutivi) prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte del medesimo Ente appaltante.

Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, “categoria di opere” o “settore di servizi” (rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina), può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, criterio che esclude l’applicazione del principio di rotazione qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento (cfr. Consiglio di Stato sez. V, sent. n. 8030/2020 ).

Il comma 3 dell’art. 49 stabilisce, poi, che la stazione appaltante può, con apposito regolamento, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. Di conseguenza, il principio di rotazione si applicherà – in caso la S.A. abbia adottato a monte il regolamento per la divisione in fasce di importo - agli affidamenti rientranti nella stessa fascia, fermo restando il divieto di elusione tramite artificioso frazionamento.

Il comma 4, oltre al caso già citato di effettiva assenza di alternative, consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di altri due presupposti, individuati in:

• struttura del mercato;
• accurata esecuzione del precedente contratto nel rispetto dei parametri qualitativi;

Il contraente uscente può, dunque, risultare affidatario diretto laddove, come precisato anche nella relazione illustrativa al Codice, sussistano contemporaneamente tutti i suddetti requisiti, da intendersi, pertanto, come “concorrenti e non alternativi tra loro”, i quali devono essere specificamente rappresentati negli atti della procedura.

Infine, la disposizione in commento prevede altri due casi di “deroga” alla rotazione, ovvero in caso di procedura negoziata “sostanzialmente aperta” (manifestazione di interesse senza alcuna limitazione al numero di soggetti da invitare) e affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.