Quando una richiesta di rinvio a giudizio può incidere sull’affidabilità di un operatore economico? Da quando decorre il termine triennale previsto dal D.Lgs. n. 36/2023? E fino a che punto le misure di self cleaning possono ricostruire il rapporto fiduciario con la stazione appaltante?
Sono domande centrali per l’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, soprattutto dopo la profonda riscrittura della disciplina del grave illecito professionale.
A fornire indicazioni di rilievo è stato il Consiglio di Stato, con la sentenza dell’8 giugno 2026, n. 4594, con la quale ha chiarito il rapporto tra procedimento penale, obblighi dichiarativi, mezzi di prova, termine triennale e valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.
La vicenda riguardava l’esclusione da una procedura di gara disposta nei confronti di un operatore economico risultato inizialmente primo in graduatoria. Nel corso della verifica dei requisiti, la stazione appaltante ha rilevato la pendenza di un procedimento penale relativo a presunti episodi corruttivi, unitamente al procedimento avviato nei confronti della società ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, fatto che integrava un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023.
La società ha impugnato il provvedimento sostenendo, tra l'altro, che la richiesta di rinvio a giudizio non fosse sufficiente a fondare l'esclusione, che il termine triennale fosse ormai decorso e che le misure di self cleaning adottate avessero ricostruito il rapporto fiduciario.
Dopo il rigetto del ricorso da parte del TAR, la controversia è approdata davanti ai giudici d'appello.
Grave illecito professionale: il rapporto tra gli artt. 95, 96 e 98 del Codice
Prima di affrontare le singole questioni interpretative, il Consiglio di Stato ha ricostruito il rapporto tra gli artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, evidenziando come le tre disposizioni non possano essere lette isolatamente, ma costituiscano un sistema unitario nel quale ciascuna svolge una funzione ben precisa.
L'art. 95 individua il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica e attribuisce alla stazione appaltante il compito di valutare se il comportamento dell'operatore economico sia tale da comprometterne l'affidabilità. L'art. 96 disciplina invece la durata della causa di esclusione, gli obblighi dichiarativi e il sistema delle misure di self cleaning, stabilendo sia il periodo entro il quale il fatto mantiene rilevanza sia le modalità attraverso cui l'operatore può dimostrare di avere recuperato la propria affidabilità. L'art. 98 completa il quadro, individuando le fattispecie rilevanti, i criteri per valutarne la gravità e i mezzi di prova che possono essere utilizzati dalla stazione appaltante.
Secondo il Collegio, è proprio dalla lettura coordinata di queste disposizioni che emerge la logica del nuovo Codice. Il giudizio sull'affidabilità non costituisce una conseguenza automatica del verificarsi di uno dei fatti indicati dall'art. 98, ma rappresenta il risultato di una valutazione complessiva che l'amministrazione è chiamata a svolgere nel singolo caso.
In questa prospettiva assume particolare rilievo il comma 2 dell'art. 98, che subordina la configurabilità del grave illecito professionale alla contemporanea presenza di tre condizioni. È necessario, anzitutto, che ricorra una delle fattispecie previste dalla norma; occorre poi verificare che il fatto sia concretamente idoneo a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico; infine, la valutazione deve poggiare su adeguati mezzi di prova, individuati dallo stesso legislatore.
Solo quando questi presupposti ricorrono congiuntamente la stazione appaltante può esercitare il proprio potere valutativo e stabilire se il rapporto fiduciario possa ritenersi ancora integro oppure risulti irrimediabilmente compromesso.
Richiesta di rinvio a giudizio e mezzi di prova
Uno dei profili più rilevanti affrontati dalla sentenza riguarda il rapporto tra procedimento penale e grave illecito professionale.
La società sosteneva che la sola richiesta di rinvio a giudizio non fosse sufficiente a fondare una valutazione negativa, soprattutto in assenza di una sentenza di condanna. Il Consiglio di Stato non ha condiviso questa impostazione, richiamando la diversa struttura delle cause di esclusione previste dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
Mentre le cause di esclusione automatiche richiedono specifici provvedimenti giurisdizionali divenuti definitivi, il grave illecito professionale appartiene alle cause di esclusione non automatiche, nelle quali assume rilievo il giudizio discrezionale della stazione appaltante.
Per questa ragione il legislatore ha individuato, all'art. 98, comma 6, una serie di mezzi di prova che consentono all'amministrazione di svolgere la propria valutazione anche prima della definizione del processo penale. Tra questi rientrano gli atti con cui viene esercitata l'azione penale ai sensi dell'art. 407-bis del codice di procedura penale e, quindi, anche la richiesta di rinvio a giudizio.
Il Consiglio di Stato ha precisato che tale atto non determina automaticamente l'esclusione dell'operatore economico, ma costituisce uno degli elementi che possono essere utilizzati per verificare se ricorrano le condizioni richieste dall'art. 98.
Il giudizio demandato alla stazione appaltante, infatti, non è diretto ad accertare la responsabilità penale dell'operatore economico, attività riservata al giudice penale, ma a verificare se gli elementi acquisiti siano tali da compromettere il rapporto fiduciario necessario per l'affidamento e la corretta esecuzione del contratto pubblico.
Proprio per questo motivo la stazione appaltante dispone di un margine di apprezzamento particolarmente ampio. Il giudice amministrativo non sostituisce il proprio giudizio a quello dell'amministrazione, ma si limita a verificare che la valutazione sia sorretta da un'istruttoria adeguata, da una motivazione coerente e da un ragionamento immune da evidenti profili di illogicità.
La richiesta di rinvio a giudizio rappresenta quindi il punto di partenza della valutazione prevista dall'art. 98, non il suo esito. L'amministrazione deve infatti verificare se il fatto contestato presenti caratteri di gravità, sia adeguatamente dimostrato attraverso i mezzi di prova previsti dalla legge e risulti concretamente idoneo a compromettere l'affidabilità dell'operatore economico.
Termine triennale: decorrenza dall'azione penale
In riferimento alla decorrenza del termine triennale previsto dall'art. 96 del D.Lgs. n. 36/2023, secondo la società appellante, il periodo di rilevanza del grave illecito professionale avrebbe dovuto essere calcolato dalla commissione del fatto. In questo modo, al momento della partecipazione alla gara, la vicenda avrebbe ormai perso qualsiasi efficacia ai fini della valutazione dell'affidabilità.
Il Consiglio di Stato ha respinto anche questa censura, affermando che, quando il grave illecito professionale deriva da fatti penalmente rilevanti, il termine triennale decorre dall'esercizio dell'azione penale oppure, se anteriore, dall'adozione di una misura cautelare personale o reale.
La soluzione adottata dal Collegio trova fondamento, anzitutto, nel dato normativo. L'art. 96 collega infatti la permanenza della causa di esclusione al momento in cui la vicenda assume una consistenza processuale tale da poter essere valutata dalla stazione appaltante, e non alla mera commissione del fatto.
Il Consiglio di Stato ha inoltre osservato che una diversa interpretazione finirebbe per svuotare di contenuto la disciplina del grave illecito professionale. Nei procedimenti penali più complessi, infatti, potrebbero trascorrere diversi anni tra la commissione della condotta e l'esercizio dell'azione penale, con il rischio che fatti particolarmente gravi diventino irrilevanti ancora prima che la stazione appaltante sia posta nelle condizioni di valutarli.
A ciò si aggiunge un'ulteriore considerazione. Far decorrere il termine dalla commissione del fatto significherebbe, in molti casi, imporre all'operatore economico una sostanziale autodenuncia, poiché il decorso del termine inizierebbe quando il procedimento potrebbe non essere ancora conosciuto dall'autorità giudiziaria. Una soluzione di questo tipo entrerebbe in tensione anche con il principio del nemo tenetur se detegere, richiamato dalla stessa sentenza.
La decorrenza dall'esercizio dell'azione penale consente invece di conciliare l'esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici con quella di assicurare che la stazione appaltante possa svolgere una valutazione effettiva dell'affidabilità dell'operatore economico sulla base di elementi ormai consolidati sotto il profilo processuale.
Amministratore di fatto e responsabilità dell'impresa
Un ulteriore aspetto affrontato dalla sentenza riguarda il rapporto tra il grave illecito professionale, la figura dell'amministratore di fatto e la responsabilità dell'ente disciplinata dal D.Lgs. n. 231/2001.
Nel caso di specie, il procedimento penale riguardava l'amministratore di fatto della società, mentre nei confronti dell'impresa era stato instaurato anche il procedimento previsto dal D.Lgs. n. 231/2001. Secondo l'operatore economico, tali circostanze non avrebbero potuto incidere sulla partecipazione alla gara.
Anche sotto questo profilo il Consiglio di Stato ha respinto le censure, osservando che l'art. 98 richiama espressamente i soggetti indicati dall'art. 94, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, tra i quali rientra anche l'amministratore di fatto.
Quando il procedimento penale riguarda una figura che, pur priva di una formale investitura, esercita concretamente i poteri gestori dell'impresa, la relativa vicenda può quindi essere valorizzata dalla stazione appaltante nell'ambito della valutazione dell'affidabilità dell'operatore economico.
La stessa conclusione vale per il procedimento instaurato ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001. Il nuovo Codice considera infatti anche la responsabilità dell'ente tra gli elementi che possono concorrere alla configurazione del grave illecito professionale, consentendo all'amministrazione di valutare unitariamente la posizione della società e quella dei soggetti che ne hanno concretamente diretto l'attività.
La valutazione dell'affidabilità, pertanto, non resta confinata ai soli comportamenti formalmente imputabili alla persona giuridica, ma può estendersi alle condotte di coloro che hanno esercitato in concreto le funzioni di amministrazione e alle conseguenze che tali condotte producono sul piano della responsabilità dell'ente.
Self cleaning e obblighi dichiarativi
L'art. 96 completa il sistema delineato dagli artt. 95 e 98 disciplinando non solo la durata della causa di esclusione, ma anche le modalità attraverso cui l'operatore economico può dimostrare di avere recuperato la propria affidabilità mediante l'adozione di adeguate misure di self cleaning.
Proprio per questo motivo tali misure non eliminano gli obblighi dichiarativi gravanti sul concorrente.
La società sosteneva di avere già comunicato alla stazione appaltante, nel corso di precedenti interlocuzioni, le iniziative adottate per superare la vicenda, tra cui l'adozione del modello organizzativo previsto dal D.Lgs. n. 231/2001, la nomina di un nuovo organismo di vigilanza, il conseguimento della certificazione ISO 37001 e del rating di legalità.
Secondo la prospettazione difensiva, la conoscenza già acquisita da RFI avrebbe reso superflua una nuova dichiarazione nell'ambito della procedura oggetto di giudizio.
Il Consiglio di Stato ha escluso questa ricostruzione: quando la causa di esclusione è già esistente al momento della partecipazione alla gara, l'operatore economico è tenuto a dichiararla nella specifica procedura e a illustrare contestualmente le misure di self cleaning che ritiene idonee a dimostrare il recupero della propria affidabilità.
La conoscenza pregressa della vicenda da parte della stazione appaltante non sostituisce questo obbligo, poiché la valutazione deve essere compiuta con riferimento alla singola procedura e alle concrete esigenze del rapporto contrattuale che l'amministrazione è chiamata a instaurare.
Anche l'omessa dichiarazione del procedimento penale non è stata considerata come un'autonoma causa di esclusione, ma come un elemento ulteriore che la stazione appaltante può valorizzare nel giudizio complessivo di gravità e di affidabilità dell'operatore economico, in coerenza con quanto previsto dall'art. 98, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023.
Codice etico, art. 169 e rapporto fiduciario
La società aveva contestato anche il richiamo, contenuto nella documentazione di gara, al Codice etico e alla Policy anticorruzione della stazione appaltante, sostenendo che tali documenti non potessero assumere rilievo ai fini dell'esclusione.
Anche sotto questo profilo il Consiglio di Stato ha respinto le censure, chiarendo che l'art. 169 del D.Lgs. n. 36/2023 consente, nei settori speciali, di valorizzare regole di comportamento poste a tutela dell'integrità e della correttezza dei rapporti contrattuali.
Ciò non significa che il Codice etico introduca ulteriori cause di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici. La sua funzione è diversa e consiste nel fornire alla stazione appaltante ulteriori elementi utili per valutare l'affidabilità dell'operatore economico, soprattutto quando le condotte contestate incidono proprio sui principi di correttezza, trasparenza e lealtà che tali regole sono chiamate a presidiare.
Esso non sostituisce la disciplina degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, ma si inserisce nel medesimo percorso valutativo, contribuendo a definire il contenuto del rapporto fiduciario che la stazione appaltante è chiamata a instaurare con il futuro contraente.
I confini del grave illecito professionale diventano più definiti
Con questa pronuncia il Consiglio di Stato non si è limitato a confermare la legittimità dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante, ma ha offerto una ricostruzione sistematica del grave illecito professionale nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
La sentenza chiarisce come gli artt. 95, 96 e 98 non costituiscano disposizioni autonome, ma parti di un sistema unitario nel quale la verifica dell'affidabilità dell'operatore economico rappresenta il vero fulcro della disciplina. Le fattispecie individuate dall'art. 98, i mezzi di prova utilizzabili, la decorrenza temporale prevista dall'art. 96 e le misure di self cleaning concorrono infatti a delineare un percorso valutativo unico, che la stazione appaltante è chiamata a sviluppare caso per caso.
Il giudizio sull'affidabilità non può quindi fondarsi su automatismi né sulla sola esistenza di un procedimento penale. La richiesta di rinvio a giudizio costituisce uno dei mezzi di prova che possono attivare la valutazione prevista dal Codice, ma spetta sempre alla stazione appaltante verificare se il fatto contestato sia sufficientemente grave, adeguatamente dimostrato e concretamente idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l'amministrazione.
La pronuncia fornisce inoltre un importante chiarimento sulla decorrenza del termine triennale previsto dall'art. 96 del D.Lgs. n. 36/2023, affermando che, quando il grave illecito professionale deriva da fatti penalmente rilevanti, il periodo di rilevanza decorre dall'esercizio dell'azione penale oppure, se anteriore, dall'adozione di una misura cautelare personale o reale, e non dalla commissione del fatto.
Nel loro insieme, questi principi confermano come il D.Lgs. n. 36/2023 abbia progressivamente spostato il baricentro della disciplina dalle singole cause di esclusione tipizzate alla verifica dell'affidabilità dell'operatore economico, attribuendo alla stazione appaltante un ruolo sempre più centrale nel valutare se il rapporto fiduciario necessario per l'affidamento e l'esecuzione del contratto possa ritenersi ancora integro.
