Gravi illeciti professionali e cause di esclusione: i confini nel nuovo Codice appalti

La disciplina relativa ai gravi illeciti professionali è una tra quelle che più è stata modificata nel passaggio da "vecchio" a "nuovo" Codice Appalti, cercando di superare criticità applicative legate all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, la cui nozione ampia e poco tipizzata aveva finito per attribuire alle stazioni appaltanti un potere valutativo estremamente esteso, spesso alimentando incertezza sugli obblighi dichiarativi e sui limiti effettivi delle esclusioni.

Il d.lgs. n. 36/2023 ha infatti tentato di superare queste ambiguità, intervenendo in modo mirato proprio sull’illecito professionale: fattispecie tipizzate, perimetro soggettivo definito, limiti temporali certi, in modo da restringere l’area della discrezionalità amministrativa e rendere le regole di accesso alle gare più prevedibili.

L’applicazione concreta dimostra però come il tema resti tutt’altro che pacifico: non sono rari i casi in cui, anche dopo la riforma, le stazioni appaltanti continuano a valorizzare fatti risalenti o vicende personali non riconducibili all’operatore economico, riproponendo, di fatto, schemi interpretativi propri del passato.

È in questo scenario che si inserisce la sentenza del TAR Lombardia, sez. Milano, 19 gennaio 2026, n. 227, che affronta in modo netto due profili centrali della nuova disciplina: la rilevanza temporale degli illeciti professionali e i limiti soggettivi del loro utilizzo ai fini espulsivi, fornendo indicazioni di grande interesse operativo per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici.

Gravi illeciti professionali: il TAR sulle cause di esclusione dell'OE

La controversia prende le mosse da una procedura aperta multilotto, indetta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale la stazione appaltante aveva fatto ricorso all’inversione procedimentale. Le offerte tecniche ed economiche erano state quindi valutate prima della verifica dei requisiti di ordine generale degli operatori economici.

All’esito delle operazioni di valutazione dell’offerta, l’operatore ricorrente si era collocato in prima posizione in graduatoria per più lotti. Solo successivamente, nella fase di controllo della documentazione amministrativa, il RUP aveva avviato un approfondimento istruttorio sui requisiti generali, richiedendo chiarimenti ai sensi dell’art. 101 del Codice.

In questa sede venivano in rilievo due circostanze già dichiarate dall’operatore economico in sede di partecipazione:

• una risoluzione contrattuale per inadempimento, adottata nel 2020 in relazione a un precedente contratto pubblico;
• la pendenza di un procedimento penale a carico di una ex dipendente, coinvolta in una vicenda giudiziaria risalente nel tempo e priva di ruoli di rappresentanza o direzione all’interno della società.

Nonostante le controdeduzioni fornite e la documentazione integrativa prodotta, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dell’operatore, ritenendo che entrambe le circostanze fossero idonee a integrare un’ipotesi di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023. L’esclusione aveva comportato, a cascata, lo scorrimento delle graduatorie nei lotti nei quali l’operatore risultava primo classificato.

Ne era scaturito il ricorso, contestando l’impostazione seguita dalla stazione appaltante e denunciando, in particolare, una lettura sostanzialmente ancorata al previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, non coerente con il nuovo assetto tipizzato e restrittivo introdotto dal Codice del 2023.

È su queste basi che il TAR Lombardia è stato chiamato a pronunciarsi, offrendo un’analisi puntuale sia del limite temporale di rilevanza delle risoluzioni contrattuali, sia del perimetro soggettivo entro cui le vicende penali possono incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.

Il quadro normativo

La decisione del giudice si innesta in un contesto normativo profondamente mutato rispetto al passato. Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, il legislatore ha infatti riscritto in modo organico la disciplina delle cause di esclusione, intervenendo in maniera particolarmente incisiva proprio sull’illecito professionale grave.

Il punto di partenza è rappresentato dall’art. 98 del Codice, che ha superato l’impostazione aperta e tendenzialmente elastica del previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Quest’ultimo consentiva di ricondurre al grave illecito professionale una pluralità di comportamenti eterogenei, rimettendo alle stazioni appaltanti un ampio potere valutativo sull’idoneità del concorrente a garantire affidabilità e integrità.

Il nuovo Codice ha invece operato una scelta di campo netta, orientata alla tipizzazione e alla prevedibilità delle regole di gara. In particolare:

• l’art. 98, comma 3, individua in modo tassativo le fattispecie che possono integrare un grave illecito professionale, sottraendo all’amministrazione la possibilità di qualificare discrezionalmente comportamenti ulteriori o atipici;
• lo stesso art. 98 delimita con precisione anche i mezzi di prova utilizzabili e i criteri valutativi da seguire, riducendo l’area di incertezza istruttoria e motivazionale;
• l’art. 96, comma 10, lett. c), introduce un limite temporale di rilevanza per alcune specifiche ipotesi di illecito professionale, tra cui le risoluzioni per inadempimento, fissandolo in tre anni dalla data di commissione del fatto.

Quest’ultimo profilo segna una differenza particolarmente significativa rispetto al passato. La rilevanza degli inadempimenti contrattuali non è più indefinita nel tempo, ma viene ancorata a un arco temporale certo, decorso il quale il fatto cessa di poter incidere sull’ammissibilità dell’operatore alla procedura di gara.

Accanto alla dimensione temporale, il Codice interviene con decisione anche sul perimetro soggettivo dell’illecito professionale. L’art. 98, comma 1, stabilisce come regola generale che l’illecito rilevi solo se imputabile all’operatore economico offerente, salvo le eccezioni tassativamente previste dal comma 3, lettere g) e h). Il possibile riflesso delle vicende penali di persone fisiche sull’impresa è dunque confinato entro limiti rigorosi, ulteriormente precisati dall’art. 94, comma 3, che individua in modo puntuale i soggetti rilevanti ai fini delle dichiarazioni e delle cause di esclusione.

Nel loro insieme, queste disposizioni danno forma a un sistema nel quale il potere espulsivo della stazione appaltante è oggi maggiormente vincolato non solo nei presupposti sostanziali, ma anche nel tempo, nei soggetti e nelle modalità di motivazione. Una scelta coerente con l’impostazione europea, in particolare con l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, e funzionale a ridurre il contenzioso generato dall’incertezza applicativa del previgente quadro normativo.

L’analisi del TAR

Il primo profilo esaminato dal TAR riguarda la risoluzione contrattuale per inadempimento posta a fondamento dell’esclusione.

Valutazione degli illeciti: i limiti temporali

Su questo punto, il Collegio si è mosso da una lettura coordinata degli artt. 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, chiarendo in modo netto che il nuovo Codice ha introdotto un limite temporale preciso e inderogabile alla rilevanza di tali fatti.

Il giudice ha affermato infatti che, alla luce del combinato disposto delle norme citate, «non sussistono i presupposti per configurare un illecito professionale qualora dalla commissione del fatto rilevante […] siano decorsi più di tre anni rispetto al momento in cui è stata indetta la procedura evidenziale».

La sentenza sottolinea come questa conclusione derivi dalla “piana lettura” delle disposizioni del Codice, che hanno circoscritto l’ambito di rilevanza temporale delle risoluzioni per inadempimento, superando definitivamente l’indeterminatezza del previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

In particolare, il TAR ha fatto riferimento all’art. 96, comma 10, lett. c), n. 3), evidenziando che il legislatore ha stabilito che tali fatti assumono rilievo per soli tre anni decorrenti dalla data di adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale, e non oltre.

Su questo punto, il Collegio ha richiamato anche un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, ribadendo che, «a fronte del chiaro dettato normativo, è precluso alla stazione appaltante estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma», poiché ciò si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con il favor partecipationis.

Applicando questi principi al caso concreto, il TAR ha rilevato che la risoluzione risaliva al 2020 e che il triennio di rilevanza si era esaurito ben prima dell’indizione della procedura di gara. Ne consegue che il fatto non avrebbe più potuto assumere rilevanza come grave illecito professionale, risultando quindi giuridicamente inidoneo a giustificare l’esclusione.

La pendenza del procedimento penale e l’assenza del requisito soggettivo

Il secondo profilo di illegittimità riguarda la valorizzazione, ai fini espulsivi, della pendenza di un procedimento penale a carico di una ex dipendente dell’OE.

Su questo punto, il TAR ha svolto un’articolata ricostruzione sistematica dell’art. 98 del Codice, richiamando la ratio della riforma e il criterio di delega volto alla razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione.

Il Collegio ricorda che il grave illecito professionale costituisce oggi una causa di esclusione non automatica, ma fortemente tipizzata, e che l’art. 98, comma 1, stabilisce una regola chiara: «l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente», salvo le eccezioni tassativamente previste dal comma 3, lettere g) e h).

Da ciò discende che i fatti riferibili a persone fisiche non “contagiano” automaticamente l’impresa, se non nei casi espressamente previsti dal Codice. Il TAR ha sottolineato come anche tali eccezioni siano rigorosamente delimitate, sia sotto il profilo oggettivo sia sotto quello soggettivo, attraverso il rinvio all’art. 94, comma 3, che individua in modo puntuale i soggetti rilevanti.

In questo quadro, la stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, né quali prove siano idonee, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione, dovendo attenersi al perimetro tracciato dal legislatore.

Il TAR ha richiamato espressamente la differenza rispetto al sistema previgente, evidenziando come, sotto il d.lgs. n. 50/2016, il grave illecito professionale operasse quale clausola generale, capace di ricomprendere ogni circostanza idonea a incidere sull’affidabilità dell’operatore. Un’impostazione che il nuovo Codice ha consapevolmente abbandonato.

Nel caso di specie, la persona coinvolta nel procedimento penale:

• non rientrava tra i soggetti di cui all’art. 94, comma 3;
• non rivestiva ruoli di rappresentanza o direzione;
• risultava cessata dal rapporto di lavoro da tempo;
• la società era estranea al procedimento penale.

Per il TAR, l’esclusione si fondava dunque su una lettura incompatibile con il nuovo Codice, come se fosse «ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e il sistema dei gravi illeciti professionali che il nuovo Codice ha inteso dichiaratamente superare».

Infine, il Collegio ha sottolineato che l’esclusione per grave illecito professionale richiede oggi una motivazione strutturata e multilivello, che dimostri:

• la riconducibilità del fatto a una delle fattispecie tassative dell’art. 98, comma 3;
• la gravità dell’illecito, valutata anche in relazione al tempo trascorso e all’evoluzione dell’organizzazione aziendale;
• l’effettiva idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore.

Al di fuori di questo schema, la stazione appaltante non può creare nuove cause di esclusione né riespandere quelle esistenti.

Conclusioni

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione a carico dell'operatore e reintegro nella procedura di gara.

La decisione si colloca indubbiamente nel solco di un orientamento che sta progressivamente chiarendo come il grave illecito professionale, nel nuovo Codice dei contratti, non sia più uno spazio “aperto” di valutazione discrezionale, ma una causa di esclusione rigidamente incardinata entro presupposti normativi ben definiti, tra i quali rilevano la dimensione temporale dei fatti e il superamento del meccanismo di contagio generalizzato tra persone fisiche e operatore economico, ormai limitato a ipotesi tassative.

In filigrana, la pronuncia restituisce anche una lettura più matura del ruolo della discrezionalità amministrativa, che deve muoversi entro coordinate normative precise e verificabili, senza che residuino margini per valutazioni espulsive “difensive”.