Individuazione dell’affidataria negli appalti pubblici: orientamenti e ricadute operative

La determinazione dell’affidataria è essenziale per ogni contratto di appalto pubblico. Senza un’identificazione chiara, il contratto rischia la nullità o contenzioso.

La giurisprudenza conferma che la certezza del soggetto affidatario tutela sia l’amministrazione sia l’esecuzione dell’appalto. Analizzare i criteri giuridici ed i casi pratici permette di prevenire errori e garantire sicurezza operativa. In questo quadro la determinazione soggettiva diventa strumento di legalità ed efficienza.

La determinatezza soggettiva nel contratto di appalto pubblico: forma, legalità e responsabilità

Il contratto di appalto pubblico non è un semplice atto negoziale riconducibile agli schemi del diritto civile, ma rappresenta l’approdo formale di un procedimento amministrativo complesso, governato da principi pubblicistici e finalizzato alla cura dell’interesse generale. In esso si intrecciano autonomia negoziale e funzione amministrativa, libertà contrattuale e vincoli di legalità.

La forma scritta, in questo contesto, assume un significato che trascende la mera esigenza probatoria: essa diviene presidio di trasparenza, strumento di controllo della spesa, garanzia di tracciabilità delle responsabilità e condizione di verificabilità dell’azione amministrativa. Come autorevolmente osservato, «nei contratti della pubblica amministrazione la forma non è solo mezzo, ma contenuto dell’azione amministrativa» (M.S. Giannini; F.G. Scoca).

La stipulazione del contratto, dunque, non si esaurisce nella cristallizzazione dell’esito della procedura di gara, ma assolve a una funzione ulteriore e decisiva: individuare con certezza il soggetto su cui grava l’obbligazione contrattuale e delimitare, in modo inequivoco, il perimetro delle responsabilità giuridiche connesse all’esecuzione.

La funzione garantista della forma scritta

È principio consolidato che, nei contratti della pubblica amministrazione, la forma scritta sia richiesta ad substantiam. Quando si parla di contratti della pubblica amministrazione, la forma scritta non è un dettaglio burocratico né un semplice requisito documentale: è una condizione essenziale di esistenza e validità del vincolo.

La Corte di Cassazione lo ha affermato con chiarezza, precisando che nei contratti della P.A. la forma scritta è richiesta a pena di nullità e che l’atto deve contenere tutti gli elementi essenziali del negozio (Cass. civ., sez. I, 20 settembre 2010, n. 20340; Cass., SS.UU., 13 ottobre 2016, n. 20690). Il punto, però, non è soltanto formale. La scrittura serve a rendere l’obbligazione pubblica riconoscibile, delimitata e controllabile, in altre parole, consente di capire chi è obbligato, a che cosa, entro quali limiti e con quali responsabilità. Per questa ragione il contratto deve essere autosufficiente: ciò che è essenziale non può restare implicito, né può essere ricavato da documenti esterni non espressamente recepiti o da integrazioni successive prive di formalizzazione.

Dietro questa impostazione vi è una ragione più profonda: il contratto pubblico, pur utilizzando lo schema del diritto privato, non nasce in un contesto paritario tra soggetti privati, ma conclude un procedimento amministrativo orientato alla cura dell’interesse generale. Attraverso questo strumento, l’amministrazione utilizza risorse comuni, si assume obbligazioni che influenzano il bilancio e genera effetti che possono avere rilevanza anche dal punto di vista contabile.

È quindi comprensibile che la forma scritta diventi un mezzo di garanzia: assicura legalità, poiché vincola l’azione al rispetto delle norme; promuove trasparenza, rendendo accessibile il contenuto dell’impegno e garantisce responsabilità, poiché consente di identificare con precisione i soggetti coinvolti. Da ciò deriva una necessità molto concreta: il contratto deve esporre in modo chiaro e completo gli elementi essenziali del rapporto, come stabilito dall’art. 1325 c.c. ma adattati alla specificità dell’azione amministrativa. Occorre indicare con precisione le parti, definire l’oggetto della prestazione, stabilire il corrispettivo, la durata, le modalità di esecuzione e le eventuali clausole di controllo.

Non si tratta di un formalismo eccessivo, bensì di una condizione necessaria per evitare ambiguità nella fase esecutiva e per assicurare coerenza tra quanto deciso nella procedura di gara e quanto effettivamente attuato. In definitiva, la forma scritta nei contratti pubblici non è un involucro esterno del negozio, ma parte integrante della sua sostanza. È il luogo in cui si rende visibile l’equilibrio tra autonomia negoziale e funzione pubblica, e nel quale si misura la correttezza dell’azione amministrativa.

Ne deriva che tali elementi non possono essere rimessi a integrazioni successive o a rinvii informali a fonti esterne non recepite nel testo contrattuale, poiché ciò comprometterebbe la certezza dell’obbligazione e la verificabilità dell’impegno assunto. In questa prospettiva, l'indicazione del soggetto contraente-esecutore non è solo un elemento descrittivo, ma rappresenta un requisito fondamentale del contratto pubblico.

Identificare l'impresa affidataria o esecutrice permette alla stazione appaltante di esercitare i propri poteri di vigilanza e controllo, di verificare il possesso dei requisiti soggettivi (inclusi quelli antimafia, contributivi e tecnico-professionali) e di garantire una corretta attribuzione delle responsabilità civili, amministrative e contabili.

Forma scritta e controllo contabile della spesa pubblica

La dimensione più rilevante, sotto il profilo sistematico, emerge nel rapporto tra forma scritta e controllo contabile. Il contratto pubblico costituisce il titolo giuridico in forza del quale l’amministrazione assume un’obbligazione passiva e impegna risorse finanziarie. Esso rappresenta, pertanto, il presupposto dell’impegno di spesa e il fondamento della successiva fase di liquidazione e pagamento.

In tale contesto, la forma scritta garantisce:

• la tracciabilità dell’impegno di spesa, consentendo la riconducibilità dell’obbligazione a un atto formalmente perfezionato e verificabile;
• la controllabilità ex ante ed ex post dell’operato amministrativo, da parte degli organi interni di revisione e della Corte dei conti;
• la corretta imputazione soggettiva della responsabilità contabile, in caso di danno erariale derivante da irregolare stipulazione o esecuzione del contratto.

Il controllo contabile, infatti, presuppone la piena intelligibilità del titolo negoziale. Solo un contratto formalmente completo consente di verificare la legittimità dell’assunzione dell’obbligazione, la coerenza tra oggetto contrattuale e impegno finanziario, la corretta individuazione del soggetto creditore e l’esatta quantificazione della prestazione dovuta.

Un contratto privo di uno degli elementi essenziali – e in particolare dell’indicazione del soggetto esecutore – determina un’area di opacità nella catena della responsabilità, incidendo sulla stessa possibilità di accertare la regolarità della spesa e di imputare eventuali responsabilità amministrativo-contabili. L’indeterminatezza soggettiva dell’obbligazione, infatti, può tradursi in una incertezza circa il legittimo destinatario del pagamento e, nei casi patologici, in un pregiudizio per l’erario.

La forma scritta, dunque, non è soltanto strumento di tutela dell’affidamento contrattuale, ma presidio di corretta gestione finanziaria. Essa consente alla Corte dei conti di esercitare il sindacato sulla legalità della spesa, verificando la sussistenza del titolo giuridico, la coerenza tra contratto e procedura di gara e la riconducibilità dell’esecuzione al soggetto legittimamente individuato. In mancanza di una compiuta formalizzazione del rapporto, verrebbe meno il presupposto stesso del controllo, con conseguente frustrazione della funzione di garanzia affidata all’ordinamento contabile.

La centralità dell’individuazione del soggetto esecutore

In questo quadro sistematico, l’indicazione nominativa dell’impresa affidataria o esecutrice assume un rilievo strutturale. Essa non è un elemento meramente descrittivo, ma costituisce il presupposto per:

• l’imputazione soggettiva dell’obbligazione;
• l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo sull’esecuzione;
• la verifica del possesso e del mantenimento dei requisiti di ordine generale e speciale;
• l’eventuale accertamento di responsabilità per inadempimento o danno erariale.

La mancata indicazione del soggetto esecutore incide, pertanto, non solo sulla validità civilistica del contratto, ma anche sulla regolarità dell’azione amministrativa e sulla correttezza della gestione contabile. Essa altera la funzione pubblicistica della forma scritta, compromettendo la trasparenza dell’assetto negoziale e la piena verificabilità della spesa.

In definitiva, nei contratti pubblici la forma scritta costituisce il punto di intersezione tra diritto civile e diritto amministrativo-contabile: essa assicura la determinatezza del vincolo negoziale e, al contempo, rende possibile il controllo sull’impiego delle risorse pubbliche. Laddove venga meno la completezza formale dell’atto – e segnatamente l’identificazione del soggetto obbligato all’esecuzione – si determina non solo un vizio negoziale, ma una frattura nel sistema delle garanzie poste a presidio della legalità finanziaria dell’azione amministrativa.

Certezza dell’assetto negoziale e determinatezza soggettiva

Il Consiglio di Stato ha ribadito che il contratto pubblico deve consentire, dalla sola lettura dell’atto, l’individuazione dei soggetti, delle prestazioni e delle responsabilità, non potendo la pubblica amministrazione supplire a carenze strutturali mediante rinvii informali o documenti esterni non richiamati (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2057; sez. V, 27 gennaio 2020, n. 681). La dottrina prevalente evidenzia come la determinazione del soggetto contraente non possa essere affidata a elementi incerti o successivi, poiché la funzione pubblicistica della forma scritta esige che l’assetto negoziale sia pienamente definito fin dal momento della stipulazione.

Ne consegue che l’omissione dell’indicazione dell’impresa affidataria o esecutrice integra una violazione del requisito di determinatezza soggettiva, tanto più grave nei casi in cui l’esecutore non coincida univocamente con il soggetto firmatario o siano previste forme di esecuzione indiretta. In tali ipotesi si determina una frattura tra fase negoziale e fase esecutiva, incompatibile con la logica di controllo e responsabilità che informa l’intero ciclo contrattuale pubblico.

Il quadro del Codice dei contratti pubblici

Il d.Lgs. n. 36/2023, pur non prevedendo una sanzione espressa per la mancata indicazione del nominativo dell’impresa esecutrice, è permeato da principi che rendono tale omissione difficilmente compatibile con l’ordinamento: il principio di trasparenza, quello di certezza dei rapporti giuridici e quello di responsabilità e imputabilità dell’azione amministrativa (artt. 1 e 3).

Un contratto che non identifichi formalmente l’impresa esecutrice genera opacità nella catena delle responsabilità, ostacola i controlli successivi – anche da parte di ANAC e Corte dei conti – e compromette la funzione garantista del contratto pubblico quale strumento di legalità.

È vero che la giurisprudenza ammette, in via eccezionale, la determinabilità aliunde di alcuni elementi del contratto, purché risultino da atti specificamente richiamati, contestuali e univoci, e non incidano su aspetti essenziali del sinallagma (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2019, n. 3130). Tuttavia, tale principio incontra un limite evidente quando è in gioco l’identificazione del soggetto obbligato all’esecuzione, che costituisce elemento centrale del rapporto.

L’irrilevanza della notifica preliminare ex art. 99 d.Lgs. n. 81/2008

Particolarmente problematica è l’ipotesi in cui il nominativo dell’impresa esecutrice emerga non dal contratto, ma dalla notifica preliminare ex art. 99 del d.Lgs. 81/2008.

La notifica preliminare è un atto amministrativo obbligatorio, destinato a finalità di tutela della salute e sicurezza nei cantieri; essa è priva di natura negoziale, non partecipa al sinallagma contrattuale, non è espressione dell’autonomia delle parti e può essere modificata unilateralmente. Come osservato in dottrina, essa non ha funzione costitutiva o integrativa del rapporto contrattuale, ma esclusivamente informativa e preventiva.

Ne deriva che tale atto, proprio perché estraneo alla fase negoziale, non può integrare ex post il contenuto essenziale del contratto pubblico, né colmare lacune dell’atto di stipulazione. La semplice conoscibilità dell’esecutore attraverso la notifica preliminare non soddisfa il requisito della determinatezza soggettiva richiesto dagli artt. 1325 e 1346 c.c.

Profili di invalidità e di illegittimità

L’omissione del nominativo dell’impresa affidataria o esecutrice può assumere diversa rilevanza patologica a seconda delle circostanze concrete. Nei casi di assoluta indeterminatezza del soggetto obbligato, essa può integrare una causa di nullità del contratto ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c., applicabili in via compatibile ai contratti pubblici, per mancanza di un elemento essenziale o per violazione di norme imperative sulla forma e sul contenuto dell’atto.

In ipotesi meno radicali, qualora l’impresa sia comunque identificabile con certezza attraverso i documenti di gara, il vizio potrebbe configurarsi come illegittimità dell’azione amministrativa, rilevante sul piano dell’annullabilità, in quanto violazione dei principi di trasparenza e certezza, ovvero come eccesso di potere per incompletezza e contraddittorietà dell’atto.

In ogni caso, la condotta della stazione appaltante non appare conforme ai principi del Codice dei contratti pubblici e può costituire oggetto di rilievo nell’ambito della vigilanza ANAC, la quale – pur non potendo dichiarare la nullità o l’annullamento – può accertare la non conformità dell’azione amministrativa e formulare raccomandazioni vincolanti o segnalazioni agli organi competenti.

Considerazioni conclusive

L’omissione del nome dell’impresa affidataria o esecutrice nel contratto di appalto non può essere degradata a mera irregolarità formale. Essa incide su un elemento strutturale del rapporto, compromette la certezza dell’assetto negoziale e altera la funzione di garanzia che la forma scritta è chiamata a svolgere nei contratti della pubblica amministrazione.

A seconda dei casi, tale omissione può condurre:

• alla nullità del contratto, per indeterminatezza soggettiva assoluta;
• all’annullabilità, per vizio di legittimità dell’azione amministrativa;
• in ogni caso, a una grave irregolarità nella gestione del ciclo contrattuale, suscettibile di rilievi anche sotto il profilo amministrativo-contabile.

In definitiva, la determinatezza del soggetto esecutore non rappresenta un dettaglio redazionale, ma il presupposto stesso della tracciabilità, della responsabilità e della legalità dell’azione contrattuale pubblica. La sua omissione incrina la coerenza sistematica del contratto di appalto e ne compromette la funzione di strumento di tutela dell’interesse pubblico.

A cura della Dott.ssa Levato Francesca,
Ispettore del lavoro in servizio presso l’Ispettorato nazionale del Lavoro.
Il presente contributo è frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non coinvolge l’Amministrazione di appartenenza