Limiti di partecipazione e gare a lotti: il Consiglio di Stato rimette tre questioni alla Corte UE

Fino a che punto è legittimo estendere i limiti di partecipazione e di aggiudicazione, nelle gare suddivise in lotti, anche alle società appartenenti a un medesimo gruppo?

Una questione sulla quale la giurisprudenza amministrativa non riesce a trovare un orientamento stabile e che il Consiglio di Stato ha deciso di rimettere nuovamente alla Corte di giustizia dell’Unione europea con l’ordinanza del 19 dicembre 2025, n. 10088, prendendo atto in modo esplicito dell’incapacità del diritto interno di fornire una risposta univoca, a fronte di orientamenti giurisprudenziali tra loro divergenti e di un quadro normativo europeo che, pur ispirato al favor per la concorrenza, non disciplina espressamente l’estensione soggettiva di tali limiti.

Dopo il precedente ritiro della domanda pregiudiziale da parte dell’Adunanza plenaria, la Sezione III di Palazzo Spada ha scelto quindi di riportare il tema davanti al giudice europeo, riconoscendo che il nodo dei limiti di partecipazione nelle gare a lotti non può essere sciolto senza un chiarimento sovranazionale, capace di orientare in modo stabile l’azione delle stazioni appaltanti e il comportamento degli operatori economici.

La questione incide infatti direttamente sulla corretta applicazione della Direttiva 2014/24/UE, sulla nozione stessa di operatore economico e sul bilanciamento tra apertura del mercato e affidabilità degli offerenti.

Gare a lotti e limiti di partecipazione: il rinvio alla Corte UE

La controversia all’origine dell’ordinanza nasce nell’ambito di una procedura di gara suddivisa in più lotti, nella quale la stazione appaltante aveva previsto specifici limiti di partecipazione e di aggiudicazione.

In particolare, la lex specialis consentiva a ciascun concorrente di presentare offerta solo per un numero massimo di lotti, e stabiliva altresì un limite al numero di lotti effettivamente aggiudicabili al medesimo operatore, secondo una logica di distribuzione dell’appalto tra più soggetti economici.

Nel corso della procedura, tuttavia, a partecipare risultavano più società appartenenti al medesimo gruppo, ciascuna formalmente autonoma e ciascuna rispettosa, singolarmente considerata, dei limiti fissati dal disciplinare. Nel loro complesso, però, le imprese infragruppo avevano presentato offerte per un numero di lotti superiore a quello che sarebbe stato consentito a un singolo operatore economico.

È proprio su questo punto che si è innestato il contenzioso.

Secondo l’impostazione accolta dal giudice di primo grado, il vincolo di partecipazione non avrebbe dovuto essere letto in chiave meramente formale, ma esteso all’intero gruppo societario, al fine di evitare che la suddivisione in lotti fosse svuotata di efficacia attraverso una partecipazione “frazionata” ma sostanzialmente unitaria. In questa prospettiva, la pluralità soggettiva delle imprese sarebbe stata recessiva rispetto alla comune riconducibilità a un unico centro di interessi.

L’operatore aggiudicatario, di contro, ha sostenuto una lettura opposta secondo cui, in assenza di una previsione espressa nel bando, i limiti di partecipazione e di aggiudicazione non potevano che riferirsi al singolo operatore economico offerente, così come individuato dalla normativa di settore e dalla direttiva europea. Ogni estensione ulteriore, secondo questa tesi, avrebbe finito per introdurre una causa di esclusione non tipizzata, in violazione dei principi di certezza e trasparenza.

La vicenda si è quindi spostata in appello davanti al Consiglio di Stato, dove la Sezione III si è trovata a dover affrontare una questione che andava ben oltre il caso concreto: se e a quali condizioni sia possibile considerare il gruppo societario come unico operatore economico ai fini dell’applicazione dei limiti nelle gare a lotti, quando la legge di gara non lo preveda espressamente.

È in questo contesto che il Collegio ha preso atto della profonda divergenza degli orientamenti giurisprudenziali e della difficoltà di ricondurre la soluzione del problema a un dato normativo univoco, maturando la decisione di rimettere la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Il quadro normativo: dall’art. 58 del Codice al diritto europeo

Il punto di partenza del ragionamento del Consiglio di Stato è l’art. 58 del d.lgs. 36/2023. Il comma 4 consente alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente e, soprattutto, di estendere tali limiti anche a più concorrenti tra loro controllati o collegati, a condizione che si tratti di una scelta espressa e motivata, legata alle caratteristiche del mercato.

È una previsione di rilievo, perché per la prima volta il legislatore prende esplicitamente in considerazione il gruppo societario ai fini dei limiti nelle gare suddivise in lotti. Proprio per questo, l’ordinanza si interroga sulla sua natura: si tratta di una norma innovativa o di una disposizione ricognitiva di principi già presenti nel diritto europeo?

Da qui il necessario confronto con la Direttiva 2014/24/UE.

L’art. 46 della direttiva disciplina la suddivisione in lotti e consente di introdurre limiti di partecipazione e di aggiudicazione, ma solo se espressamente previsti nei documenti di gara. La direttiva, però, non contempla un’estensione automatica di tali limiti al gruppo societario, né qualifica il gruppo come soggetto unitario.

Il nodo diventa allora la nozione di operatore economico, che il diritto europeo riconduce al soggetto che presenta l’offerta, singolo o associato nelle forme tipizzate. Superare questo dato formale, per estendere i vincoli oltre l’offerente, implica una lettura sostanziale che non è pacifica alla luce del testo della direttiva.

È proprio questa incertezza – resa ancora più evidente dall’intervento del nuovo Codice – che ha condotto alla questione pregiudiziale, affinché la CGUE chiarisca se e a quali condizioni il diritto UE consenta di considerare il gruppo societario come unico centro rilevante ai fini dei limiti nelle gare a lotti.

Limiti di partecipazione: i tre orientamenti giurisprudenziali

Nel motivare la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, la Sezione III del Consiglio di Stato prende atto di una giurisprudenza interna ormai stabilmente divisa in tre distinti filoni interpretativi in tema di limiti di partecipazione e di aggiudicazione nelle gare suddivise in lotti.

Il primo orientamento, di segno estensivo, ritiene che tali limiti possano operare anche nei confronti delle società appartenenti a un medesimo gruppo, anche in assenza di una previsione espressa nella lex specialis. Questa impostazione valorizza la finalità pro-concorrenziale della suddivisione in lotti e mira a evitare che il frazionamento soggettivo consenta a un unico gruppo economico di concentrare un numero elevato di lotti, svuotando di fatto l’istituto.

Un secondo orientamento, di segno restrittivo, muove invece da un’impostazione formale e garantista. Secondo questa lettura, i limiti di partecipazione e aggiudicazione non possono essere estesi oltre quanto previsto dalla legge di gara, poiché ciò comporterebbe l’introduzione di cause di esclusione non tipizzate, in contrasto con i principi di certezza, trasparenza e parità di trattamento.

Un terzo indirizzo, più recente e intermedio, subordina l’estensione dei limiti all’accertamento di un intento elusivo. In questa prospettiva, la partecipazione infragruppo rileva solo quando emergano elementi concreti idonei a dimostrare che la pluralità di offerte è stata utilizzata in modo strumentale per aggirare i vincoli di gara, riconducendo la fattispecie alle ipotesi di condotte idonee a falsare il confronto concorrenziale.

È proprio la coesistenza di questi orientamenti – ciascuno coerente sul piano interno ma difficilmente conciliabile con gli altri – a rendere impraticabile una soluzione interpretativa unitaria a livello nazionale.

Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di giustizia UE

Alla luce del quadro normativo e del persistente contrasto giurisprudenziale, la Sezione ha deciso quindi di rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, formulando tre distinti quesiti pregiudiziali, strettamente tra loro connessi.

La prima questione riguarda la nozione di operatore economico e chiede se il diritto dell’Unione, e in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della Direttiva 2014/24/UE, «possa essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte l’operatore economico».

Si tratta, in sostanza, di stabilire se il concetto di operatore economico possa superare il dato formale del soggetto che presenta l’offerta, fino a ricomprendere l’intero gruppo di appartenenza.

La seconda questione si concentra invece sulla disciplina della suddivisione in lotti e, in particolare, sull’art. 46 della direttiva. Il Consiglio di Stato chiede se tale disposizione «possa essere applicata dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente», ai fini sia dei limiti di partecipazione sia dei limiti di aggiudicazione, anche quando la legge di gara non contenga un’espressa previsione in tal senso.

Il terzo quesito investe infine il tema delle conseguenze escludenti e del rispetto dei principi generali del diritto UE. In particolare, si chiede se i principi di certezza e proporzionalità «ostino a un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che, in una gara suddivisa in lotti, abbia partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti previsti dal bando».

La terza questione chiarisce definitivamente il perimetro del problema: non è in discussione solo se i limiti possano essere estesi al gruppo, ma anche se tale estensione possa tradursi in automatismi espulsivi, in assenza di un accertamento concreto di condotte distorsive.

Nel loro insieme, i quesiti rivelano che la rimessione alla Corte di giustizia non riguarda un aspetto marginale della procedura, ma la compatibilità stessa di alcune letture giurisprudenziali nazionali con il diritto europeo degli appalti, ed è destinato a incidere in modo diretto sulla progettazione delle gare a lotti e sulla partecipazione degli operatori economici organizzati in forma di gruppo.