L’omessa dichiarazione di una vicenda che riguarda un amministratore è sufficiente per escludere l’impresa dalla gara? I fatti contestati alla persona fisica possono essere automaticamente trasferiti all’operatore economico? E quale peso assumono le misure adottate dalla società dopo essere venuta a conoscenza dell’accaduto?
Sono le questioni affrontate dal Consiglio di Stato, con la sentenza 16 luglio 2026, n. 5818, che interviene su uno dei passaggi più delicati della disciplina delle cause di esclusione introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023, nel quale gli obblighi dichiarativi dell’impresa devono essere coordinati con la tassatività del grave illecito professionale e con il potere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del concorrente.
La conclusione raggiunta dai giudici esclude che il silenzio dell’operatore possa produrre, da solo, l’automatica estromissione dalla procedura.
L’omissione dichiarativa conserva certamente un proprio rilievo, ma deve essere esaminata insieme al fatto non comunicato, alla sua riferibilità all’impresa, al momento in cui la società ne ha avuto conoscenza e alle eventuali misure di self cleaning adottate.
Omissione dichiarativa e grave illecito: quando il silenzio può pesare sulla gara
La controversia nasce da una procedura per l’affidamento triennale di un servizio, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impresa seconda classificata, ottenuto l’accesso alla documentazione di gara, aveva contestato l’affidabilità professionale dell’aggiudicataria, richiamando una vicenda che aveva coinvolto il soggetto che, al momento della partecipazione alla procedura, ricopriva il ruolo di legale rappresentante e aveva sottoscritto il DGUE.
In particolare, l’amministratore era stato destinatario della misura interdittiva temporanea del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, successivamente revocata.
La contestazione della seconda classificata non riguardava soltanto la possibile rilevanza dei fatti ai fini degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, ma investiva anche il comportamento tenuto dall’impresa, che non aveva comunicato la vicenda alla stazione appaltante durante lo svolgimento della procedura.
Dopo la proposizione del ricorso, l’amministrazione aveva quindi acquisito ulteriori informazioni e avviato un riesame della posizione dell’aggiudicataria, al termine del quale il RUP aveva confermato il giudizio positivo sulla sua affidabilità. Il TAR aveva respinto il ricorso e il Consiglio di Stato, investito dell’appello, ha condiviso l’impostazione seguita dal giudice di primo grado.
Grave illecito professionale nel nuovo Codice: fattispecie e mezzi di prova sono tassativi
Per comprendere il ragionamento del Collegio, vale la pena considerare la trasformazione subita dal grave illecito professionale nel passaggio dal D.Lgs. n. 50/2016 al D.Lgs. n. 36/2023.
Nel precedente Codice, il grave illecito professionale aveva assunto i caratteri di una fattispecie aperta, che consentiva alla stazione appaltante di attribuire rilievo a un insieme molto ampio di circostanze legate alla vita professionale dell’impresa, purché potenzialmente idonee a comprometterne l’integrità o l’affidabilità.
Questa impostazione aveva ampliato notevolmente anche gli obblighi dichiarativi, inducendo spesso gli operatori a comunicare ogni vicenda astrattamente significativa, nel timore che il mancato riferimento potesse essere successivamente interpretato come reticenza.
Il D.Lgs. n. 36/2023 ha seguito una direzione differente, poiché ha delimitato il grave illecito professionale sia sotto il profilo soggettivo sia sotto quello oggettivo. L’art. 98 richiede la presenza congiunta di elementi sufficienti a integrare una delle fattispecie previste, dell’idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità o sull’integrità dell’operatore e di un adeguato mezzo di prova.
La stazione appaltante conserva dunque un potere valutativo, ma non può decidere liberamente quali fatti costituiscano grave illecito professionale, quali prove siano utilizzabili e quali elementi debbano sorreggere la decisione. La discrezionalità amministrativa deve essere esercitata entro il perimetro tracciato dal legislatore, considerando la gravità del fatto, la sua attinenza con l’attività professionale e la sua rilevanza temporale, senza introdurre nuove cause di esclusione o automatismi non previsti dal Codice.
Omissione dichiarativa e cause di esclusione: quando il silenzio incide sull’affidabilità
Il nucleo della decisione riguarda il peso da attribuire all’omissione dichiarativa, che secondo l’appellante avrebbe dovuto essere considerata autonomamente, a prescindere dalla valutazione della vicenda che aveva interessato l’ex amministratore.
Il Consiglio di Stato non ha condiviso questa impostazione, perché fondata sull’idea che il comportamento omissivo debba essere necessariamente irrilevante oppure immediatamente espulsivo. La disciplina del nuovo Codice si muove invece lungo una linea diversa, nella quale l’omissione entra nel giudizio sull’affidabilità, senza però trasformarsi in una causa autonoma di esclusione.
L’omessa dichiarazione di una circostanza rilevante concorre alla valutazione dell’operatore insieme al fatto non comunicato, purché si tratti di un elemento non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE).
In questo senso, il FVOE delimita il contenuto dell’obbligo dichiarativo: l’impresa non è tenuta a ripetere informazioni già autonomamente desumibili dal fascicolo virtuale, mentre deve comunicare le circostanze che la stazione appaltante non potrebbe altrimenti conoscere.
Anche la distinzione tra omissione e falsa dichiarazione può diventare meno netta quando l’operatore fornisca informazioni incomplete, insufficienti o comunque inidonee a permettere una corretta valutazione. Il punto, quindi, non risiede soltanto nella presenza formale di una dichiarazione, ma nella capacità delle informazioni rese di consentire alla stazione appaltante di ricostruire la situazione rilevante ai fini della gara.
Ciò non significa che ogni omissione debba essere automaticamente equiparata a una dichiarazione falsa o fuorviante. Nella vicenda esaminata, il RUP aveva preso in considerazione anche le informazioni contenute nel DGUE, valutandole insieme alla misura cautelare, al momento della conoscenza della vicenda e alle successive iniziative della società.
Grave illecito professionale dell’amministratore: quando i fatti possono rilevare per l’impresa
Sulla riferibilità all’impresa dei fatti contestati alle persone fisiche che ricoprono incarichi societari, rileva quanto previsto dall’art. 98, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, il quale stabilisce che il grave illecito professionale rileva, come regola generale, soltanto quando sia stato commesso dall’operatore economico offerente, fatte salve le ipotesi espressamente previste dal comma 3, lett. g) e h).
Ciò significa che le condotte riferite a un amministratore, a un legale rappresentante o a un altro soggetto indicato dall’art. 94, comma 3, non si trasferiscono automaticamente alla società per la sola esistenza del rapporto organico.
La stazione appaltante deve verificare se il fatto rientri in una delle ipotesi tassativamente indicate dal Codice e se possa essere giuridicamente riferito all’operatore economico, considerando anche il ruolo della persona coinvolta, il periodo nel quale la condotta si sarebbe verificata e l’eventuale estraneità dell’impresa.
Nel caso esaminato, il TAR, con una valutazione confermata dal Consiglio di Stato, aveva considerato che le vicende penali non fossero state definitivamente accertate, che riguardassero condotte rispetto alle quali la società risultava estranea e che la misura cautelare fosse stata revocata dopo un arco temporale non particolarmente esteso.
La sola esistenza della misura interdittiva applicata all’allora amministratore non è stata quindi ritenuta sufficiente, di per sé, a compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’aggiudicataria.
Self cleaning e affidabilità dell’operatore: come incidono le misure correttive
Nel giudizio conclusivo ha assunto un peso rilevante anche il comportamento tenuto dall’impresa dopo essere venuta a conoscenza dell’ordinanza cautelare.
In particolare, la società aveva disposto la cessazione dal ruolo aziendale del soggetto coinvolto, aveva adottato un modello organizzativo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, comprensivo di codice etico, e aveva avviato una verifica generale delle proprie prassi interne nel settore interessato dalle contestazioni.
La stazione appaltante aveva valutato positivamente queste misure e il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale apprezzamento non presentasse profili di irragionevolezza.
Il self cleaning, nella ricostruzione proposta dalla sentenza, non cancella il fatto storico né rende irrilevante la vicenda, ma consente di valutare l’affidabilità dell’impresa in una prospettiva attuale, tenendo conto degli interventi adottati per evitare che le condotte contestate possano ripetersi.
La sentenza non afferma che la cessazione dell’amministratore o l’adozione di un modello organizzativo siano sempre sufficienti a conservare la partecipazione alla gara, ma conferma che le misure correttive devono essere esaminate dalla stazione appaltante in termini di tempestività, coerenza rispetto ai fatti ed effettiva capacità di incidere sull’organizzazione aziendale.
Assume rilievo, in questa prospettiva, anche il momento nel quale la società ha avuto conoscenza della vicenda, poiché non sarebbe possibile valutare il mancato aggiornamento delle dichiarazioni o la tempestività delle iniziative correttive prescindendo dal momento in cui l’operatore è stato posto nella condizione di agire.
Riesame dell’aggiudicazione: la valutazione del RUP e i limiti del sindacato del giudice
Nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, l’istruttoria più approfondita era stata svolta dopo la proposizione del ricorso, quando la stazione appaltante aveva richiesto ulteriori informazioni all’aggiudicataria e riesaminato la sua affidabilità professionale.
Il procedimento si era concluso con una proposta del RUP di conferma dell’aggiudicazione, nella quale erano stati considerati la vicenda penale, le informazioni contenute nel DGUE, le misure di self cleaning e il momento della conoscenza dei fatti da parte della società.
Il Consiglio di Stato ha attribuito rilievo proprio all’ampiezza e al contenuto della motivazione, ritenendo che l’amministrazione avesse effettivamente valutato gli elementi contestati e non si fosse limitata a confermare formalmente la decisione già adottata.
Il giudizio sull’affidabilità professionale resta quindi affidato all’amministrazione, mentre il sindacato del giudice deve limitarsi a verificare la corretta ricostruzione dei fatti, la completezza dell’istruttoria e la coerenza della motivazione, senza sostituire la propria valutazione a quella del RUP.
Omissioni dichiarative in gara: cosa devono fare imprese e stazioni appaltanti
L’appello è stato quindi respinto, con la conferma della legittimità dell’aggiudicazione e della valutazione operata dalla stazione appaltante in relazione all’affidabilità dell’operatore.
Lungi dall’esaurirsi con la compilazione iniziale del DGUE, gli obblighi dichiarativi a carico degli operatori richiedono un’attività di aggiornamento durante lo svolgimento della procedura, soprattutto quando emergano vicende potenzialmente rilevanti che non risultino già disponibili nel fascicolo virtuale.
In presenza di una circostanza che coinvolga uno dei soggetti indicati dall’art. 94, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, l’impresa deve verificare se il fatto rientri nelle ipotesi tassativamente previste e, quando necessario, comunicarlo alla stazione appaltante, indicando anche il momento della conoscenza e le misure correttive eventualmente adottate.
Per le stazioni appaltanti, invece, la scoperta di un’omissione non consente di procedere direttamente all’esclusione, perché occorre prima ricostruire il fatto sottostante, verificarne la riconducibilità all’art. 98, accertare la sua riferibilità all’operatore e valutare le misure di self cleaning.
L’omissione dichiarativa può quindi incidere sul giudizio di affidabilità, ma non sostituisce il fatto non dichiarato né costituisce, da sola, una causa di esclusione dalla gara, poiché il nuovo Codice, pur non avendo eliminato la discrezionalità della stazione appaltante, l’ha inserita entro un percorso più rigoroso, nel quale la decisione deve derivare da una valutazione complessiva e motivata della vicenda, senza automatismi e senza ampliare il catalogo degli illeciti professionali oltre i confini fissati dal legislatore.
